28 Strasbourg, mars 2011 Etude n 512 / 2009 CDL-AD(2011)003rev Or. fr.
COMMISSION EUROPENNE POUR LA DMOCRATIE PAR LE DROIT (COMMISSION DE VENISE)
RAPPORT SUR LA PRMINENCE DU DROIT adopt par la Commission de Venise lors de sa 86e session plnire (Venise, 25-26 mars 2011)
sur la base des observations de M. Pieter van DIJK (membre, Pays-Bas) Mme Gret HALLER (membre, Suisse) M. Jeffrey JOWELL (membre, Royaume-Uni) M. Kaarlo TUORI (membre, Finlande)
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Table des matires
I. II.
Introduction ............................................................................................................... 3 Les origines historiques des notions de Rule of law (prminence du droit), Rechtsstaat et Etat de droit ........................................................................... 3 III. La prminence du droit en droit positif..................................................................... 5 IV. La qute d'une dfinition ........................................................................................... 9 V. Les nouveaux dfis ................................................................................................. 14 VI. Conclusion .............................................................................................................. 15 Annexe : liste des critres d'valuation de la situation de la prminence du droit dans un tat ......................................................................................................................... 16
-3I. Introduction
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1. La notion de prminence du droit forme, avec celles de la dmocratie et des droits de l'homme1, le triple socle sur lequel repose le Conseil de l'Europe ; elle est consacre par le prambule de la Convention europenne des droits de l'homme. 2. Elle est par ailleurs consacre par un certain nombre d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme et par d'autres documents normatifs. 3. La prsente tude s'appuie sur la Rsolution 1594 (2007) de l'Assemble parlementaire du Conseil de l'Europe, La notion de rule of law (voir notamment le paragraphe 6.2, qui mentionne la Commission de Venise). Elle vise retenir une dfinition consensuelle de la prminence du droit, qui permette aux organisations internationales et aux juridictions nationales et internationales d'interprter et d'appliquer ce principe fondamental. Il importe par consquent que la nature mme de cette dfinition autorise son application concrte. 4. Malgr une similarit terminologique, il convient de noter d'emble que la notion de prminence du droit ( Rule of law ) n'est pas toujours synonyme de Rechtsstaat , Estado de Direito ou Etat de droit . Elle n'quivaut pas non plus la notion russe de prminence de la lgislation ou prminence des lois (verkhovenstvo zakona), ni celle de pravovoe gosudarstvo ( tat de droit )2. 5. Le prsent rapport vise concilier les notions prcites, et notamment celles de Rule of law (prminence du droit), Rechtsstaat et Etat de droit 3. 6. Le prsent rapport a t adopt par la Commission de Venise lors de sa 86e session plnire (25-26 mars 2011). II. Les origines historiques des notions de Rule of law (prminence du droit), Rechtsstaat et Etat de droit
7. Les qualits associes la notion de prminence du droit ont t dfinies depuis des sicles et remontent l'Antiquit. Platon proclamait que l ou le droit est soumis une autre autorit et n'en a aucune en propre, l'effondrement de l'Etat, mon avis, n'est pas loin, mais si le droit est le matre du gouvernement et le gouvernement est son esclave, la situation est trs prometteuse et les hommes bnficient de toutes les bndictions que tous les dieux font pleuvoir sur la terre 4. La notion moderne de prminence du droit a t mise en avant notamment par un constitutionnaliste britannique, le professeur A.V. Dicey, dans son Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885)5. 8. Dicey considrait que deux principes taient inhrents la Constitution coutumire britannique. Le premier principe, et le principal, tait celui de la souverainet ou la primaut du Parlement , qui consacrait ainsi la notion de gouvernement reprsentatif, considr comme la caractristique premire d'un tat dmocratique. Le second principe, qui temprait le premier, mais sans pouvoir y droger dans le cas prcis du Royaume-Uni, tait celui de la prminence du droit.
Statut du Conseil de l'Europe (STE n 001), notamment son prambule et son article 3. Hiroshi Oda, "The Emergence of Pravovoe Gosudarstvo (Rechtsstaat) in Russia" 25 Review of Central and East European Law 1999 n 3, 373. 3 Pour une analyse des diffrences d'origine et de notion entre Rechtsstaat, Rule of Law et Etat de droit, voir M. Loughlin, Foundations of Public Law (2010), chap.11. 4 Pour une analyse de son origine dans le monde antique, voir M. Loughlin, Swords and Scales (2000), chap. 5 ; B. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics and Theory (2004), chap. 1. 5 e 10 d.1959, prface par E.C.S.Wade, Londres, MacMillan, chap. 4.
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9. Dicey voit par consquent dans la prminence du droit une contrainte, mais pas un contrle suprme, impose au pouvoir thoriquement illimit de l'tat sur l'individu au Royaume-Uni. Selon lui, le principe de la prminence du droit dcoule du common law, c'est-dire du droit dit au fil du temps par le juge et dont la codification sous forme de constitution crite n'est de ce fait pas ncessaire. Pour Dicey, la prminence du droit se caractrise par trois lments essentiels. Premirement, nul ne saurait tre puni pour un acte autre que l'infraction la loi, qui doit tre certaine et future, de manire encadrer les actes et les transactions des personnes, mais ne peut les punir rtroactivement, puisque tout pouvoir discrtionnaire conduit l'arbitraire. Deuximement, nul n'est au-dessus des lois, qui s'imposent de manire gale toute personne, quelle que soit la catgorie sociale laquelle elle appartient. Troisimement, la prminence du droit ne dcoule pas d'une constitution crite, mais du common law dit par le juge. 10. La troisime composante dcrite par Dicey n'a plus sa place dans la socit moderne ; la premire caractristique (lgalit et scurit juridique) et la seconde (galit) sont en revanche essentielles la notion de prminence du droit, mais la conception de la scurit juridique retenue par Dicey n'tait pas universellement admise, dans la mesure o il considrait que tout pouvoir discrtionnaire conduit infailliblement l'exercice arbitraire du pouvoir6. 11. Au cours de la premire moiti du XXe sicle, la prminence du droit a t fortement conteste, car les architectes de l'tat-providence voyaient dans l'opposition de Dicey au pouvoir discrtionnaire l'expression d'une opposition l'intervention de l'tat. Or, le pouvoir discrtionnaire leur paraissait indispensable pour prendre les dcisions qu'imposait le caractre de plus en plus complexe de la socit. 12. La prminence du droit et le pouvoir discrtionnaire ont t concilis partir du milieu du XXe sicle. Une marge d'apprciation tait en effet admise, sous rserve d'tre encadre par le droit, en vertu duquel un pouvoir est confr, ainsi que par d'autres composantes de la prminence du droit, comme le droit de toute personne engager une procdure quitable devant une juridiction impartiale et indpendante et jouir de l'application cohrente, gale, dpourvue d'arbitraire et motive de la loi. 13. La notion de Rechtsstaat est, par dfinition, beaucoup plus axe sur l'tat. Alors que la notion de prminence du droit a t bauche dans les tribunaux, celle de Rechtsstaat dcoule de constitutions crites7. Son principal thoricien a t Robert von Mohl (1831), qui dfinissait le Rechtsstaat par opposition l'tat absolutiste, dans lequel des pouvoirs illimits sont confrs l'excutif. La protection contre l'absolutisme doit dans ce cas tre assure par le corps lgislatif, plutt que par les seuls tribunaux. 14. La conception franaise transparat dans la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen (1789). La notion d'Etat de droit (qui fait suite la notion positiviste d'Etat lgal) met l'accent sur la nature de l'tat, qu'elle considre comme le garant des droits fondamentaux consacrs par la Constitution face au lgislateur. Carr de Malberg associe au dbut du XXe sicle l'Etat de droit au contrle juridictionnel de la constitutionnalit de la lgislation ordinaire8. 15. La prminence du droit a t interprte de diverses manires, mais il convient de la distinguer d'une notion purement formaliste, selon laquelle tout acte commis par un agent public et autoris par la loi est rput conforme ses exigences. Au fil du temps, l'essence de la notion de prminence du droit a t dvoye jusqu' correspondre un exercice du pouvoir
Sur cette question, voir Jeffrey Jowell, "The Rule of Law and its Underlying Values", in The Changing Constitution, e sous la direction de Jeffrey Jowell et Dawn Oliver, 7 dition, Oxford University Press 2011 ; Kaarlo Tuori, The Rule of Law and the Rechtsstaat, in Ratio and Voluntas, Ashgate 2011, chap. 7, p. 8 et suiv. ; Erik O. Wennerstrm, The Rule of Law and the European Union, Uppsala, Iustus Frlag 2007, p. 61 et suiv. 7 Wennerstrm, p. 50. 8 Voir notamment Wennerstrm, p. 73 et suiv.
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dans lequel les textes de loi ou le droit en gnral, voire de simples textes rglementaires, n'taient plus que des instruments au service du pouvoir. De telles interprtations ont permis certains gouvernements d'exercer le pouvoir de faon autoritaire, mais ne refltent en rien le sens donn aujourd'hui la prminence du droit9. 16. La prminence du droit au sens propre fait partie intgrante de la socit dmocratique ; elle impose aux dcideurs de traiter toute personne de manire digne, gale et rationnelle, dans le respect du droit et en mettant sa disposition des voies de recours pour contester la lgalit d'une dcision devant des juridictions indpendantes et impartiales, selon une procdure quitable. La prminence du droit concerne pas consquent l'exercice du pouvoir et les rapports entre le citoyen et l'tat. Il convient toutefois de ne pas perdre de vue que la mondialisation et la libralisation de ces dernires annes ont conduit des acteurs publics internationaux et transnationaux, ainsi que des acteurs mixtes et privs, exercer une autorit tendue sur les pouvoirs publics et les citoyens. Dans la partie V ci-dessous ( les nouveaux dfis ), ce rapport examine brivement la question de savoir si la prminence du droit devrait tre tendue pour s'appliquer aux actes de ces organes comme ceux des autorits publiques traditionnelles au niveau de l'Etat. III. La prminence du droit en droit positif
a. Le droit international 17. La notion de prminence du droit existe l'chelon national et international10. Les principaux documents concerns sont, en la matire, les conventions internationales. La prsente partie sera consacre tout d'abord aux textes tablis par plusieurs organisations internationales et supranationales (a), puis aux exemples offerts par le droit interne (b). 18. Les principales mentions de la prminence du droit faites par le Conseil de l'Europe figurent - dans le prambule du Statut du Conseil de l'Europe, qui souligne l'attachement des tats membres aux valeurs spirituelles et morales qui sont le patrimoine commun de leurs peuples et qui sont l'origine des principes de libert individuelle, de libert politique et de prminence du droit, sur lesquels se fonde toute dmocratie vritable ; - dans le prambule de la Convention europenne des droits de l'homme, qui voque les gouvernements d'Etats europens anims d'un mme esprit et possdant un patrimoine commun d'idal et de traditions politiques, de respect de la libert et de prminence du droit . 19. Dans ces deux cas, l'expression rule of law a t traduite en franais par prminence du droit et non par tat de droit . 20. Ces textes ne dfinissent toutefois ni la notion de prminence du droit, ni celle de Rechtsstaat ou d'Etat de droit. 21. Ainsi, alors qu'il traite de la prminence du droit en tant qu'lment de la mission essentielle du Conseil de l'Europe , le Comit des Ministres du Conseil de l'Europe cite un certain nombre de documents qui renvoient cette notion, tout en faisant remarquer que les brves descriptions qui prcdent ne suffisent pas pour dresser la liste des lments constitutifs de la prminence du droit tel que l'entend le Conseil de l'Europe, et encore moins
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Voir l'ouvrage en trois volumes sur la prminence du droit de Serhiy Holovaty, The Rule of Law. Kiev, Phoenix Publishing House (2006) LXIV,1747 (Vol. 1 : The Rule of Law: From Idea to Doctrine ; Vol. 2 : The Rule of Law: From Doctrine to Principle ; Vol. 3 : The Rule of Law: The Ukrainian Experience). 10 Voir, sous la direction de R. McCorquodale, The Rule of Law in International and Comparative Context, British Inst of International and Comparative Law (2010).
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pour en tablir la dfinition 11. Le document en vient prciser que l'Organisation oeuvre concrtement et quotidiennement la promotion et au renforcement de la prminence du droit au sein de ses Etats membres . Cette conception pragmatique et ponctuelle semble toutefois aboutir l'ide consensuelle qu'un certain nombre d'exigences prcises dcoulent de la notion de prminence du droit, comme l'interdiction de l'arbitraire, le droit de demander rparation d'un prjudice subi des juges indpendants sigeant dans des juridictions transparentes, la scurit juridique et l'galit de tous les citoyens devant la loi12. 22. La Rsolution 1594 (2007) adopte par l'Assemble parlementaire du Conseil de l'Europe le 23 novembre 2007 et intitule La notion de rule of law ne prcise pas davantage la teneur de ce principe. 23. La jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme est en revanche plus toffe. Selon elle, la prminence du droit est une notion inhrente chaque article de la Convention (la version franaise du texte emploie aussi bien le terme prminence du droit que celui d' Etat de droit )13. Cette jurisprudence, telle que la rsume le rapport prcit rdig dans le cadre de la prsidence sudoise du Comit des Ministres (CM(2008)170), applique de faon plutt formelle la notion de prminence du droit un certain nombre de questions, depuis le principe de lgalit au sens troit du terme jusqu' divers aspects des garanties de procdure et de la scurit juridique, en passant par la sparation des pouvoirs, notamment du pouvoir judiciaire, et l'galit devant la loi14. La Cour prcise ainsi, dans l'arrt Golder c. Royaume-Uni (1975), srie A n 18 (paragraphe 34), que la pr minence du droit ne se conoit gure sans la possibilit d'accder aux tribunaux . Voir galement Philis c. Grce (1991), srie A n 209, par. 59. Le fait que la Cour prcise que la prminence du droit est inhrente tous les articles de la Convention confre cette notion un caractre substantiel15. 24. Dans le prambule de la Dclaration universelle des droits de l'homme (1948), les Nations Unies parlent du rgime de droit (rule of law) utilis pour la promotion d'un certain nombre de principes, qui varient en fonction de la situation. Cette diversit de conception transparat dans deux rapports rdigs deux ans d'intervalle (2002 et 2004) : le premier insiste par exemple sur les lments indispensables l'indpendance de la justice, l'indpendance des institutions charges de la protection des droits de l'homme, la dfinition et la limitation des attributions de l'administration, ainsi qu' la tenue d'lections libres et quitables ; le deuxime privilgie de faon plus classique la qualit de la lgislation, la primaut du droit, l'galit devant la loi, la responsabilit au regard de la loi, la scurit juridique, la transparence des procdures et de la lgislation, le refus de l'arbitraire et la sparation des pouvoirs, notamment16. Une rsolution de 2005 de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies met l'accent sur les composantes de la sparation des pouvoirs, de la primaut du droit et de l'gale protection de la loi17. 25. L'ancien Secrtaire gnral des Nations Unies, Kofi Annan, retient une dfinition tendue de l'Etat de droit dans son rapport de 2004 : l'Etat de droit dsigne un principe de
Voir Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 22. 12 Ibid., par. 29-30. Voir galement G. Palombella et N. Walker, Relocating the Rule of Law, Hart Publishing, 2009. 13 Cour europenne des droits de l'homme, Stafford c. Royaume-Uni, 28 mai 2002, par. 63. 14 S'agissant de la conformit avec la loi , la Cour demande en principe uniquement que l'exercice de la puissance publique repose sur une norme lgale. Elle a cependant commenc souligner le lien entre la dmocratie et la prminence du droit, en exigeant qu'une loi encadre certaines prrogatives discrtionnaires qui permettent l'tat de restreindre les droits de l'homme. Voir, propos de l'exercice de cette surveillance, Iordachi et autres c. Moldova, 10 fvrier 2009. 15 Voir la liste considrable des affaires dans lesquelles la Cour voque la prminence du droit, cite par Holovaty (ci-dessus, note 9), p.1169-1214. Voir son rsum des affaires p.1215-1220. 16 Wennerstrm, p. 23 et suiv. ; voir les documents du secrtariat des Nations Unies A/57/275 et S/2004/616. 17 Rsolution 2005/32 de la Commission des droits de l'homme, Dmocratie et Etat de droit.
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gouvernance en vertu duquel l'ensemble des individus, des institutions et des entits publiques et prives, y compris l'tat lui-mme, ont rpondre de l'observation de lois promulgues publiquement, appliques de faon identique pour tous et administres de manire indpendante, et compatibles avec les rgles et normes internationales en matire de droits de l'homme. Il implique, d'autre part, des mesures propres assurer le respect des principes de la primaut du droit, de l'galit devant la loi, de la responsabilit au regard de la loi, de l'quit dans l'application de la loi, de la sparation des pouvoirs, de la participation la prise de dcisions, de la scurit juridique, du refus de l'arbitraire et de la transparence des procdures et des processus lgislatifs 18. 26. Parmi les organisations rgionales autres que le Conseil de l'Europe, il convient de signaler en particulier l'OSCE. Les principaux lments de la doctrine de cette organisation en la matire ont t synthtiss dans un document consacr aux engagements pris vis--vis de l'OSCE en matire d'tat de droit (Commitments relating to the rule of law)19. Selon le document de Copenhague de 1990, (2) l'Etat de droit ne signifie pas simplement une lgalit formelle assurant rgularit et cohrence dans l'instauration et la mise en oeuvre de l'ordre dmocratique, mais bien la justice fonde sur la reconnaissance et la pleine acceptation de la valeur suprme de la personne humaine et garantie par des institutions offrant un cadre pour son expression la plus complte . La dmocratie est inhrente l'Etat de droit (3). Ce document numre ensuite divers engagements pris par les tats participants propos de l'indpendance de la justice et des praticiens du droit, ainsi que du fonctionnement impartial du service public de la justice et de l'administration de la justice. La Dcision n 7/08 du Conseil ministriel de Helsinki, Poursuite du renforcement de l'tat de droit dans l'espace de l'OSCE encourage les tats participants renforcer la prminence du droit, notamment dans les domaines suivants : l'indpendance de la justice, l'administration efficace de la justice, le droit un procs quitable, l'accs aux tribunaux, la responsabilit des institutions publiques et des fonctionnaires, le respect de l'tat de droit dans l'administration publique, le droit une assistance juridique et le respect des droits fondamentaux des dtenus ; la prvention de la torture et des autres traitements ou chtiments cruels, inhumains ou dgradants ; la sensibilisation et la formation des professionnels du droit aux questions relatives la prminence du droit ; la mise disposition de voies de recours efficaces et l'accs celles-ci ; le respect des normes et des pratiques de la prminence du droit dans le systme de justice rpressive ; enfin, la lutte contre la corruption. 27. L'OCDE a galement cherch donner une dfinition : la prminence du droit se compose des lments essentiels distincts, mais simultans, suivants : [1] l'existence de valeurs et de principes fondamentaux, communs tous les citoyens et par lesquels ils acceptent d'tre lis (constitutionnalisme). Cela vaut aussi bien pour une constitution crite que pour une constitution non crite. [2] L'action de l'administration doit tre rgie par la loi. [3] La lgislation est interprte par un pouvoir judiciaire indpendant et impartial. [4] L'application de la loi doit se faire de manire cohrente, sans discrimination injuste. [5] La lgislation doit tre transparente et accessible tous, surtout aux personnes les plus vulnrables, qui ont le plus besoin de sa protection. [6] La lgislation doit tre applique de manire efficiente et en temps utile. [7] La loi protge les droits, commencer par les droits de l'homme. [8] La lgislation peut tre modifie selon une procdure dfinie, transparente, soumise l'obligation de rendre compte et dmocratique 20. 28. Le droit de l'Union europenne consacre la notion d'tat de droit (rule of law) non seulement dans le prambule du Trait de l'Union europenne, mais galement dans son article 2, qui dispose : L'Union est fonde sur les valeurs de respect de la dignit humaine, de
L'Etat de droit et la justice transitionnelle dans les socits en proie un conflit ou sortant d'un conflit. Rapport du Secrtaire gnral, doc. S/2004/616, 23 aot 2004, voir le par. 6. 19 http://www.osce.org/documents/odihr/2009/01/36062_en.pdf. 20 Equal Access to Justice and the Rule of Law, Comit d'aide au dveloppement de l'OCDE (CAD). Mainstreaming Conflict Prevention (2005).
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libert, de dmocratie, d'galit, de l'tat de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant des minorits . Cette notion forme galement le fondement de l'action extrieure de l'Union europenne21 et apparat dans le prambule de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne. La version franaise du texte emploie le terme Etat de droit, tandis que la version allemande utilise celui de Rechtsstaatlichkeit. Mais la notion elle-mme n'y est pas davantage dfinie. L'Union europenne donne plusieurs sens la notion de rule of law, notamment celui de notions formelles, telles que la primaut du droit, mais galement celui de notions substantielles, comme le respect des droits fondamentaux, ou encore de notions propres au droit de l'Union europenne, comme l'application quitable du droit, la jouissance effective des droits accords par le droit de l'Union, la protection des attentes lgitimes et mme la lutte contre la corruption dans les relations extrieures22. 29. La prminence du droit est frquemment consacre par d'autres instances internationales. Ainsi, les Principes de Latimer House (2003) du Commonwealth exigent que les membres du pouvoir judiciaire et les parlementaires accomplissent leur mission respective et dcisive de promotion de la prminence du droit de manire complmentaire et constructive . La Commission internationale des juristes (CIJ) a systmatiquement tudi le rle de la prminence du droit au fil des ans et considre cette notion comme un principe fondamental de la protection des personnes contre le pouvoir arbitraire de l'tat, qui renforce la dignit humaine. L'Association internationale du barreau a, en parallle, fait de la prminence du droit une notion essentielle pour tous les praticiens du droit23. b. Le droit interne 30. Le droit interne allemand emploie le terme de Rechtsstaat dans un certain nombre de dispositions de la loi fondamentale, notamment lorsqu'il est question de l'ordre constitutionnel des Lnder et de l'Union europenne24. En outre, l'interprtation substantielle de la notion de Rechtsstaat gagne du terrain en Allemagne, tant dans la doctrine du droit constitutionnel que dans la pratique de la Cour constitutionnelle25. 31. Au Royaume-Uni, la notion de prminence du droit est un principe constitutionnel important, considr comme une limite fixe l'action gouvernementale et l'exercice du pouvoir. Elle est applique par les tribunaux et la loi de rforme constitutionnelle de 2005 la mentionne expressment, en prcisant que la prsente loi ne porte pas atteinte (a) au principe constitutionnel en vigueur de la prminence du droit, ni (b) la fonction constitutionnelle dvolue au Lord Chancellor au regard de ce principe . 32. La notion de prminence du droit (ou de Rechtsstaat/Etat de droit) est prsente comme une caractristique essentielle de l'tat dans un certain nombre de constitutions des anciens pays du bloc socialiste d'Europe centrale et orientale (Albanie, Armnie, Blarus, BosnieHerzgovine, Croatie, Rpublique tchque, Estonie, Gorgie, Hongrie, Moldova, Montngro, Roumanie, Serbie, Slovaquie, Slovnie, l'ex-Rpublique yougoslave de Macdoine , Ukraine) ; elle est plus rare dans les anciennes dmocraties (Andorre, Finlande, Allemagne, Malte, Norvge, Portugal, Espagne, Sude, Suisse, Turquie), o elle apparat principalement dans les prambules ou d'autres dispositions gnrales. Certaines dispositions espagnoles plus concrtes en font cependant mention : les tribunaux contrlent le pouvoir d'dicter des rglements et de veiller ce que la prminence du droit prvale dans l'action de
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Article 21 du Trait de l'UE. Wennerstrm, voir notamment les tableaux p. 160, 218-219, 289-290 et 302. 23 F. Neate (sous la direction de). The Rule of Law: Perspectives from Around the Globe, IBA ; LexixNexis (2009). 24 Articles 28 et 23. 25 Kaarlo Tuori, The Rechtsstaat, p. 12.
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l'administration ; la prminence du droit s'impose aux juridictions et au ministre public26. En Suisse, le droit est la base et la limite de l'autorit de l'Etat 27. 33. La notion de prminence du droit apparat cependant rarement dans les anciens pays socialistes o rgnait autrefois la notion de lgalit socialiste. La conception marxiste classique repose sur l'ide du dprissement de l'tat et, par voie de consquence, du droit qui en mane. Chacun sait que le systme sovitique a au contraire, dans les faits, abouti une hypertrophie de l'tat. La Constitution sovitique de 1936 (article 113), par exemple, prcise que le procureur gnral de l'URSS exerce le pouvoir de contrle suprme de la stricte excution des lois par l'ensemble des commissariats du peuple et des institutions qui leur sont subordonnes, ainsi que par les fonctionnaires et les citoyens de l'URSS . En dehors du rle spcifique du procureur gnral (Procurator), l'lment essentiel est ici celui de la stricte excution des lois . Aucune notion gnrale de prminence du droit ne transparat dans cette disposition ; le fait qu'elle retienne la notion beaucoup plus troite de stricte excution des lois, marque par une conception trs positiviste, cantonne la prminence du droit au premier stade de sa dfinition, c'est--dire la prminence du texte de loi ou la prminence de la lgislation 28. Il peut arriver que cette ancienne conception transparaisse encore dans la pratique et empche l'tablissement dfinition d'une plus complte de la prminence du droit ; la loi y est davantage conue comme un instrument de pouvoir que comme une valeur respecter. En d'autres termes, surtout dans les nouvelles dmocraties, les valeurs de la prminence du droit devront tout d'abord passer par une phase de sdimentation, c'est--dire de mise en pratique au quotidien29, et, pour reprendre la formule de Valery Zorkin, de sensibilisation la loi 30. IV. La qute d'une dfinition
34. Au vu des sens trs diffrents donns la notion de prminence du droit ou de Rechtsstaat on peut s'interroger sur l'opportunit d'en faire une notion essentielle du droit public31. Il est toutefois indispensable de comprendre ce qu'elle signifie et par consquent de la dfinir, dans la mesure o elle figure dans de nombreux textes de loi et est considre comme une donne essentielle de toute socit dmocratique. 35. en juger par les instruments juridiques nationaux et internationaux, ainsi que par les recherches universitaires, la jurisprudence et les autres documents pertinents, il semble qu'il existe dsormais un consensus sur le sens profond de la prminence du droit et sur les lments qui la composent. 36. La dfinition suivante, donne par Tom Bingham, est peut-tre celle qui prend le mieux en compte les lments essentiels de la prminence du droit. Toute personne et toute entit publique ou prive peut se prvaloir de la lgislation adopte par la puissance publique, qui prend en principe effet pour l'avenir et que l'tat fait appliquer dans les tribunaux 32.
Articles 106, 117 et 124 de la Constitution. Article 5.1 de la Constitution ( Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht ). 28 Voir l'analyse de S. Holovaty (ci-dessus, note 9) p. 1655-65. 29 Voir, propos de la sdimentation du droit, Kaarlo Tuori, The "Rechtsstaat" in the Conceptual Field Adversaries, Allies and Neutrals, Associations Vol. 6 (2002) n 2, p. 201-214, 212. 30 VD Zorkin, "Rule of Law and Legal Awareness", in Francis Neate (sous la direction de) The Rule of Law: Perspectives from Around the Globe (2009) p. 43-54. 31 C'est par exemple le point de vue exprim par Martin Loughlin dans le document CDL-DEM(2009)006 (The rule of law in European jurisprudence), p. 3. 32 Tom Bingham, The Rule of Law (2010).
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37. Cette courte dfinition, applicable aussi bien aux organismes privs qu'aux instances publiques, est largie par les huit ingrdients de la prminence du droit : (1) la loi doit tre accessible, c'est--dire intelligible, claire et prvisible ; (2) les questions relatives aux droits confrs par la loi relvent de la comptence de cette dernire et non d'une comptence discrtionnaire ; (3) tous les citoyens sont gaux devant la loi ; (4) le pouvoir doit s'exercer de manire lgale, quitable et raisonnable ; (5) les droits de l'homme doivent tre protgs ; (6) les justiciables doivent disposer de mcanismes qui leur permettent de rgler les litiges sans frais ni retard excessifs ; (7) tout procs doit tre quitable ; (8) l'tat est tenu de respecter ses obligations nes du droit international et du droit interne. 38. Le fait que, pour Bingham, la lgislation doive tre adopte par la puissance publique et prendre effet pour l'avenir a trait la nature du droit et son adoption, qui exigent, comme le considre Dicey, que les lois soient accessibles, limpides et applicables l'avenir. Cependant, mais en dveloppant cette dfinition, Bingham prcise bien que, contrairement Dicey et compte tenu de la complexit de notre socit, il admet qu'une marge d'apprciation soit accorde aux agents publics ; elle n'est pas pour autant illimite et ceux-ci ne sont pas autoriss prendre des dcisions arbitraires ou excessives (la nature du droit est donc la fois procdurale et substantielle). 39. L'affirmation de Bingham selon laquelle toute personne et toute instance est lie par le droit vaut la fois pour le secteur public et le secteur priv, qui sont tenus de respecter le droit, et pour les agents publics, qui ont le devoir de s'y conformer, c'est--dire de ne pas commettre d'abus de pouvoir, et de l'appliquer de manire gale, indpendamment du statut des personnes vises par le droit et sans tenir compte des menaces ou encouragements adresss l'agent public auquel appartient la dcision. 40. Bingham estime que toute personne doit pouvoir se prvaloir de la lgislation en vigueur ; cet accs la justice s'entend d'une double manire : premirement, il permet au justiciable de demander aux tribunaux d'appliquer la loi dont il peut se prvaloir et, deuximement, lui garantit l'quit de la procdure juridictionnelle, ainsi que l'indpendance et l'impartialit des dcisions de justice rendues33. 41. En partant de cette dfinition et d'autres dfinitions tires d'ordres juridiques et de systmes tatiques trs diffrents34, il semble que l'on soit dsormais parvenu un consensus sur les composantes essentielles de la prminence du droit, ainsi que sur celles du Rechtsstaat, qui ne sont pas uniquement formels, mais galement substantiels ou matriels (materieller Rechtsstaatsbegriff). Ces lments sont les suivants : (1) la lgalit, qui suppose l'existence d'une procdure d'adoption des textes de loi transparente, responsable et dmocratique (2) la scurit juridique (3) l'interdiction de l'arbitraire (4) l'accs la justice devant des juridictions indpendantes et impartiales, qui procdent notamment un contrle juridictionnel des actes administratifs (5) le respect des droits de l'homme (6) la non-discrimination et l'galit devant la loi. (1) La lgalit (primaut du droit)
En partant de cette dfinition, Bingham considre galement que la prminence du droit doit assurer aux droits de l'homme une protection suffisante (plusieurs d'entre eux, dont le droit un procs quitable, sont dj viss par sa dfinition) et que la prminence du droit exige le respect par l'tat de ses obligations nes du droit international et du droit interne. 34 Par exemple la dfinition de la prminence du droit retenue par Zorkin, qu'il prsente dans le chapitre auquel renvoie la note 30 ci-dessus.
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42. L'importance du principe de lgalit a t souligne par Dicey. Il suppose tout d'abord que la lgislation soit respecte ; cette exigence vaut non seulement pour les individus, mais galement pour les autorits publiques et prives. Dans la mesure o cette lgalit vise les actes des agents publics, elle exige galement que ces derniers soient autoriss agir et qu'ils agissent dans la limite des pouvoirs qui leur ont t confrs35. La lgalit suppose par ailleurs que nul ne puisse tre puni s'il n'a enfreint une loi adopte ou dfinie au pralable et que le droit ne puisse tre viol impunment. Il convient, dans la mesure du possible, de faire respecter le droit. 43. Le terme droit , tel qu'il est employ ici, renvoie d'abord la lgislation et la jurisprudence internes. Toutefois, le dveloppement du droit international et l'importance accorde par les organisations internationales au respect de la prminence du droit conduisent traiter cette question galement l'chelon international : le principe de lgalit prend en droit international la forme du principe pacta sunt servanda (le respect des conventions s'impose)36. (2) La scurit juridique 44. La confiance dans le systme judiciaire et la prminence du droit repose en grande partie sur le respect du principe de scurit juridique37. Ce dernier est tout aussi dterminant pour les contrats commerciaux appels produire des effets et dont dpendent le dveloppement et le progrs conomiques38. Pour asseoir cette confiance, l'tat doit faire en sorte qu'un texte de loi soit facile d'accs. Il est galement tenu de respecter et d'appliquer, de faon prvisible et cohrente, la lgislation qu'il a adopte. Cette prvisibilit signifie que la loi doit tre, dans la mesure du possible, promulgue avant d'tre mise en oeuvre et que ses effets doivent tre prvisibles : sa formulation doit tre suffisamment prcise pour permettre aux citoyens de rgler leur conduite. 45. Cette scurit indispensable n'interdit pas de confrer un pouvoir discrtionnaire un dcideur lorsque cela s'avre ncessaire, sous rserve qu'une procdure visant prvenir son exercice abusif soit prvue. Lorsque la loi accorde une marge d'apprciation une instance publique, elle doit en prciser l'tendue. Il serait en effet contraire la prminence du droit que la loi accorde l'administration un pouvoir d'apprciation illimit. En consquence, la loi doit indiquer l'tendue de cette marge d'apprciation et les modalits de son exercice de faon suffisamment claire pour protger les citoyens contre tout arbitraire39. 46. La scurit juridique exige que les dispositions lgales soient claires et prcises et visent garantir le caractre prvisible des situations et des rapports juridiques. La rtroactivit est, elle aussi, contraire au principe de scurit juridique, au moins en matire pnale (article 7 de la Convention europenne des droits de l'homme), puisque les personnes vises par la loi doivent connatre les consquences de leurs actes ; mais ce constat vaut galement en droit civil et en droit administratif, lorsque la rtroactivit d'une disposition porte atteinte des droits et des intrts juridiquement protgs. La scurit juridique impose par ailleurs le respect du principe de la force de chose juge : les dcisions de justice dfinitives rendues par les juridictions nationales ne peuvent tre remises en cause40. Elle exige galement l'excution de ces
Jeffrey Jowell, The Rule of Law and its underlying Values, in: Jeffrey Jowell/Dawn Oliver (sous la direction de), The Changing Constitution (note 6 ci-dessus), p. 10. 36 Voir Bingham, note ci-dessus, qui estime que la prminence du droit exige le respect par l'tat de ses obligations nes du droit international et du droit interne (chap.10). 37 Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 51. 38 Voir R. McCorquodale, in The Rule of Law in International and Comparative Context (ci-dessus, note 10, chap. 3). 39 Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 46. 40 Ce qui n'exclut pas, bien entendu, la possibilit de saisir une juridiction internationale d'un recours en annulation de la dcision de justice dfinitive rendue par une juridiction nationale pour violation d'une obligation de droit international.
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dcisions dfinitives. Dans les litiges opposant des personnes prives, l'excution d'un jugement dfinitif peut ncessiter l'assistance d'instances publiques, afin d'viter tout risque de justice prive contraire la prminence du droit41. Les mcanismes permettant de casser des arrts dfinitifs sans motif valable d'intrt gnral et pour une priode indfinie sont incompatibles avec le principe de scurit juridique42. 47. Le Parlement ne peut droger aux droits fondamentaux en adoptant des textes de loi ambigus. Les citoyens jouissent ainsi d'une protection juridique essentielle contre l'tat, ses organes et ses agents43. 48. La scurit juridique impose galement l'tat de respecter, en principe, les engagements qu'il a pris envers les particuliers ou les promesses qu'il leur a faites (notion d'attentes lgitimes). 49. Cette indispensable scurit juridique n'oblige cependant pas appliquer des dispositions de manire inflexible, au point de faire abstraction des prceptes d'humanit et d'quit. 50. L'existence de dcisions de justice contradictoires rendues par une juridiction suprme ou constitutionnelle peut tre contraire au principe de scurit juridique. Les juridictions, et tout particulirement les juridictions suprieures, doivent par consquent mettre en place des mcanismes destins viter ces contradictions et assurer la cohrence de leur jurisprudence. 51. La scurit juridique - et la primaut du droit - implique que la lgislation soit concrtement mise en oeuvre, ce qui suppose qu'elle soit applicable. Il importe donc d'apprcier, avant son adoption, si la loi est applicable et de vrifier a posteriori si elle peut effectivement tre applique. Cela signifie que l'examen de la question de la prminence du droit doit prendre en compte l'valuation lgislative pralable et ultrieure. (3) L'interdiction de l'arbitraire 52. Bien que l'administration doive disposer d'un pouvoir discrtionnaire pour effectuer un certain nombre de tches dans la socit complexe d'aujourd'hui, ce pouvoir ne saurait s'exercer de faon arbitraire. Il entranerait en effet la prise de dcisions injustes, draisonnables, irrationnelles ou abusives, incompatibles avec la notion de prminence du droit. (4) L'accs la justice devant des juridictions indpendantes et impartiales 53. Toute personne doit pouvoir contester les actes et dcisions de l'administration qui sont prjudiciables ses droits ou intrts. L'interdiction de cette contestation est contraire la prminence du droit. La contestation de ces actes et dcisions intervient en principe devant les tribunaux, mais certains pays autorisent la saisie d'autres juridictions plus informelles, dont la dcision est susceptible de recours devant un tribunal. 54. Le pouvoir judiciaire joue un rle essentiel dans un tat fond sur la prminence du droit. Il est le garant de la justice, une valeur fondamentale dans un tat de droit44. Il est primordial que le pouvoir judiciaire ait la capacit de dfinir la lgislation applicable et valable dans une
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Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 49. Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 48. 43 Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 43. 44 Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 39.
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affaire, d'tablir les faits et d'appliquer le droit aux faits, selon une mthode d'interprtation adquate, c'est--dire suffisamment transparente et prvisible45. 55. Le pouvoir judiciaire doit tre indpendant et impartial. Son indpendance s'entend comme l'absence de toute pression extrieure et de tout contrle exerc par les deux autres pouvoirs, commencer par le pouvoir excutif. Cette exigence fait partie intgrante du principe dmocratique fondamental de la sparation des pouvoirs. Les juges ne doivent tre soumis aucune influence ni manipulation politique46. L'impartialit du pouvoir judiciaire signifie qu'il ne peut avoir, au moins en apparence, d'ide prconue sur l'issue de l'affaire. 56. L'affaire doit tre entendue et tranche dans un dlai raisonnable, au cours d'un procs quitable et public. Il doit en outre exister des professions juridiques reconnues, organises et indpendantes autorises par la loi et capables dans les faits de fournir des services juridiques. Comme la justice doit tre abordable, il importe qu'une aide juridictionnelle soit accorde en cas de besoin aux intresss. 57. Une institution ou un organisme quivalent au parquet, jouissant d'une certaine autonomie vis--vis du pouvoir excutif, doit veiller ce que les auteurs d'infractions la loi puissent tre traduits en justice lorsque leurs victimes ne portent pas plainte contre eux47. 58. Enfin, les dcisions de justice doivent tre effectivement excutes, sans qu'il soit possible (sauf titre trs exceptionnel) de rexaminer une dcision de justice dfinitive (respect du principe de la force de chose juge). (5) Le respect des droits de l'homme 59. Le respect de la prminence du droit n'est pas forcment synonyme de respect des droits de l'homme. Ces deux notions ont nanmoins bien des lments en commun et plusieurs droits consacrs par des textes comme celui de la Convention europenne des droits de l'homme mentionnent expressment ou implicitement la prminence du droit. 60. Parmi les droits les plus videmment associs la prminence du droit figurent (1) le droit d'accs la justice, (2) le droit un juge comptent aux yeux de la loi, (3) le droit d'tre entendu, (4) l'impossibilit de poursuivre ou de sanctionner pnalement une nouvelle fois une personne raison des mmes faits (ne bis in idem) (article 4 du Protocole n 7 la Convention europenne des droits de l'homme), (5) la non-rtroactivit de toute mesure juridique dfavorable, (6) le droit un recours effectif (article 13 de la Convention europenne des droits de l'homme) lorsque la demande est dfendable, (7) le droit pour tout accus d'tre prsum innocent jusqu' ce que sa culpabilit soit tablie48 et (8) le droit un procs quitable ou, pour employer la terminologie anglo-amricaine, le principe de justice naturelle ou du respect des garanties de la procdure ; l'affaire doit tre entendue et tranche dans un dlai raisonnable, au cours d'un procs quitable, public et impartial. Des professions juridiques reconnues, organises et indpendantes doivent par ailleurs tre habilites par la loi et capables dans les faits de fournir des services juridiques ; leurs dcisions doivent tre excutes sans retard excessif49.
Rule of Law Inventory Report, Hague Institute for the Internationalisation of Law (Institut de linternationalisation du droit), document de travail tabli pour la runion d'experts haut prminence du droit du 20 avril 2007, p. 16. 46 Thomas Carothers, The Rule of Law Revival, Foreign Affairs 77 (1998), 95 (96). 47 Rule of Law Inventory Report, Hague Institute for the Internationalisation of Law (Institut de linternationalisation du droit), document de travail tabli pour la runion d'experts haut prminence du droit du 20 avril 2007, p. 16. 48 Thomas Carothers, The Rule of Law Revival, Foreign Affairs 77 (1998), 95 (96). 49 Rule of Law Inventory Report, Hague Institute for the Internationalisation of Law (Institut de linternationalisation du droit), document de travail tabli pour la runion d'experts haut prminence du droit du 20 avril 2007, p. 16.
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La Haye pour niveau sur la
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61. La plupart de ces droits, tout comme le principe de l'indpendance et de l'impartialit de la justice, sont consacrs par l'article 6 de la Convention europenne des droits de l'homme. D'autres droits ont galement un rapport avec la prminence du droit, comme le droit la libert d'expression, qui permet de critiquer les autorits (article 10 de la Convention europenne des droits de l'homme), voire des droits tels que l'interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants (article 3), qui peuvent tre associs la notion de procs quitable. (6) La non-discrimination et l'galit devant la loi 62. Dicey affirme cette notion d'galit en soutenant que la prminence du droit exige une soumission universelle de tous les citoyens au droit. Il s'agit pour lui d'une galit formelle, dans la mesure o la lgislation doit tre applique de manire gale et cohrente, quand bien mme son application concrte serait injuste. 63. L'galit formelle reprsente nanmoins un aspect important de la prminence du droit, sous rserve qu'elle autorise l'emploi de la dose d'ingalit de traitement ncessaire la ralisation d'une galit matrielle ; elle peut tre adapte sans porter atteinte cet lment essentiel de la notion de non-discrimination qui forme, avec l'galit devant la loi, un principe gnral et fondamental de la protection des droits de l'homme. Comme le souligne le document consacr en 2008 par le Conseil de l'Europe cette question50, ces deux principes sont associs la fois aux droits de l'homme et la prminence du droit ; la jurisprudence de la Cour tend faire respecter l'interdiction de toute discrimination sans juger particulirement indispensable de souligner qu'il s'agit d'un principe relevant de la prminence du droit, mais il est admis que l'galit des droits et obligations de tous les citoyens devant la loi est un aspect de la prminence du droit. 64. La non-discrimination suppose que la lgislation s'abstienne de crer une discrimination l'gard de certaines personnes ou de certains groupes. Toute ingalit de traitement prvue par la loi sans justification est interdite et une protection gale et effective contre toute discrimination fonde notamment sur des considrations de race, de couleur de peau, de sexe, de langue, de religion, d'opinions politiques ou autres, d'origine nationale ou sociale, de patrimoine, de naissance ou de toute autre situation est garantie chaque citoyen. 65. L'galit devant la loi signifie que les mmes textes de loi s'appliquent tous, sans accorder de privilges particuliers certains individus ou groupes. V. Les nouveaux dfis
66. Parmi les dfis qui devront tre relevs l'avenir figurent la prservation et le renforcement des acquis de la prminence du droit, dans un monde o les citoyens sont de plus en plus soumis de nouveaux modes de gouvernance. Cette question ne se pose pas seulement pour les organisations internationales, elle concerne galement les partenariats entre le secteur public et le secteur priv, ainsi que tous les domaines autrefois exclusivement nationaux et dsormais devenus transnationaux. La prminence du droit devra tre adapte de manire garantir la libert de chacun, mme dans les domaines o des attributions autrefois dvolues aux pouvoirs publics sont confies des acteurs mixtes (public-priv) ou des entits prives. Il s'agit d'tendre l'essence mme de la prminence du droit, envisage comme un principe directeur destin clairer l'avenir, la coopration entre le secteur public et le secteur priv, mais galement aux activits des acteurs privs dont la capacit porter atteinte aux droits individuels est comparable celle des pouvoirs publics. Les acteurs publics nationaux, transnationaux et internationaux ont tous le devoir d'tre les garants des principes
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Le Conseil de l'Europe et la prminence du droit - Un aperu - CM(2008)170, 21 novembre 2008, par. 53.
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fondamentaux et des lments essentiels de la conception classique de la prminence du droit dans ces domaines. VI. Conclusion
67. La notion de prminence du droit n'a pas t toffe dans la lgislation et dans la pratique autant que les autres valeurs du Conseil de l'Europe que sont les droits de l'homme et la dmocratie. Les droits de l'homme sont en effet l'origine d'un norme corpus de dispositions constitutionnelles et lgales et de jurisprudence l'chelon national et international. La dmocratie est mise en oeuvre au moyen de dispositions prcises, applicables aux lections et au fonctionnement des institutions, qui bien souvent ne mentionnent pas cette notion. 68. Les normes juridiques internes et internationales qui voquent la prminence du droit restent trs gnrales et ne dfinissent pas prcisment cette notion. 69. Cela a amen douter de l'intrt qu'il pouvait y avoir faire de la prminence du droit une notion juridique concrte. Elle est nanmoins de plus en plus prsente dans les normes juridiques nationales et internationales et dans la jurisprudence, notamment dans celle de la Cour europenne des droits de l'homme. Pour autant, la prminence du droit ne constitue pas selon nous une norme europenne fondamentale et commune, capable d'orienter et d'encadrer l'exercice du pouvoir dmocratique. 70. Le prsent rapport visait tablir une dfinition consensuelle de la prminence du droit, expose plus haut, ainsi qu' en recenser les lments essentiels. L'ide tait en effet que le Conseil de l'Europe, c'est--dire l'organisation internationale qui a fait de la prminence du droit l'un des trois socles sur lesquels elle repose, pouvait contribuer avec les autres organisations et institutions mettre en oeuvre concrtement cet important principe, grce son interprtation et son application ses tats membres et au sein de ceux-ci51.
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Voir Examen de la situation de l'Etat de droit : faisabilit et mthodologie, DG-HL (2010) 21.
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Annexe : liste des critres d'valuation de la situation de la prminence du droit dans un tat
1. Lgalit (primaut du droit) a) L'tat agit-il sur le fondement du droit et conformment celui-ci? b) La procdure lgislative est-elle transparente, soumise l'obligation de rendre compte et dmocratique ? c) L'exercice du pouvoir est-il autoris par le droit ? d) Dans quelle mesure le droit est-il appliqu et respect ? e) Dans quelle mesure l'Etat agit-il sans recourir au droit ? f) Dans quelle mesure l'Etat prfre-t-il recourir des dispositions spcifiques plutt qu' des dispositions gnrales ? g) La lgislation nationale prvoit-elle des exceptions qui autorisent la prise de mesures spciales ? h) L'tat est-il contraint, par des dispositions de droit interne, de respecter le droit international ? i) Le principe pas de peine sans loi est-il appliqu ? 2. Scurit juridique a) La lgislation est-elle publie ? b) S'il existe un droit coutumier, est-il accessible ? c) Le pouvoir discrtionnaire accord l'excutif est-il limit ? d) La lgislation comporte-t-elle de nombreuses exceptions ? e) La lgislation est-elle libelle de faon intelligible ? f) La rtroactivit de la lgislation est-elle interdite ? g) Existe-t-il une obligation d'appliquer la lgislation ? h) Les dcisions de justice dfinitives des juridictions nationales peuvent-elles tre remises en question ? i) La jurisprudence est-elle cohrente ? j) La lgislation est-elle en gnral applicable et applique ? j) Les effets de la lgislation sont-ils prvisibles ? k) La lgislation est-elle soumise une valuation rgulire ? 3. Interdiction de l'arbitraire a) Des dispositions particulires interdisent-elles l'arbitraire ? b) Le pouvoir discrtionnaire est-il limit ? c) Les informations administratives font-elles l'objet d'une publicit intgrale ? d) Les dcisions doivent-elles tre motives ? 4. Accs la justice devant des juridictions indpendantes et impartiales a) Le pouvoir judiciaire est-il indpendant ? b) Les services du ministre public jouissent-ils d'une certaine autonomie vis--vis de l'appareil de l'tat ? Agissent-ils sur la base du droit et sans opportunisme politique ? c) Les juges sont-ils soumis l'influence ou la manipulation du monde politique ? d) La justice est-elle impartiale ? Quelles dispositions garantissent son impartialit au cas par cas ? e) Les citoyens bnficient-ils d'un accs effectif la justice, y compris pour le contrle juridictionnel des actes de l'administration ? f) La justice dispose-t-elle d'un pouvoir de rparation suffisant ? g) Les professions juridiques sont-elles reconnues, organises et indpendantes ? h) Les dcisions de justice sont-elles excutes ? i) Le respect de la force de chose juge est-il assur ?
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5. Respect des droits de l'homme Les droits suivants sont-ils concrtement garantis ? a) le droit d'accs la justice : les citoyens ont-ils effectivement accs la justice ? b) le droit de saisir un juge comptent en vertu de la loi c) le droit d'tre entendu d) le droit ne pas tre poursuivi deux fois raison des mmes faits (ne bis in idem) e) la non-rtroactivit des mesures prises f) le droit un recours effectif g) la prsomption d'innocence h) le droit un procs quitable 6. Non-discrimination et galit devant la loi a) La lgislation est-elle applique de manire gnrale et sans discrimination ? b) Certaines dispositions lgales crent-elles une discrimination l'gard de certains individus ou groupes ? c) La lgislation est-elle interprte de manire discriminatoire ? d) La lgislation accorde-t-elle des privilges certains individus ou groupes ?