Acceso a la Justicia de NNyA DGN- UNICEF

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Unformatted text preview: Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN Defensora General de la Nación Dra. Stella Maris Martínez Defensora Pública Oficial a cargo de la Secretaría General de Política Institucional Dra. María Fernanda López Puleio Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes Co-titulares: Ricardo Antón, Esteban Caride, Gustavo Gallo, Damián Muñoz, Carolina Paladini y Diana Yofre. Integrantes: Pablo Curuchaga, María García Morabito, Sandra Nagahama y Tomás Villacian UNICEF OFICINA DE ARGENTINA Representante Dr. Andrés Franco Representante Adjunto Dr. Ennio Cufino COORDINACIÓN EDITORIAL Subsecretaría de Comunicación Institucional - Secretaría General de Política Institucional. Defensoría General de la Nación 2011 Ministerio Público de la Defensa Defensoría General de la Nación Callao 970 - CP.1023 Ciudad de Buenos Aires Tirada: 500 ejemplares Índice Presentación 5 .I. Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas 7 1. Nuevos paradigmas en materia de restitución internacional, por Julian Horacio Langevin 9 2. Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas, por Mariana Grasso 21 3. Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas. Análisis de casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por Ricardo Enrique Antón y Gustavo Daniel Moreno 35 .II. El derecho a ser oído de los Niños, Niñas y Adolescentes. La escucha de la Defensa Pública especializada 55 1. Los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y la Defensa Jurídica: El rol del/la abogado/a defensor/a como un nuevo actor procesal, por Gimol Pinto 57 2. El derecho del niño a ser oído en el marco de una Defensoría Pública de Menores e Incapaces, por Silvia Nutter 71 3. Recursos para una escucha útil, por Sandra V. Pesce Cañete 77 .III. Estrategias de la Defensa Pública ante la privación de libertad de Niñas, Niños y Adolescentes en conflicto con la ley penal 83 1. Estrategias de la Defensa Pública ante la privación de libertad de Niñas, Niños y Adolescentes, menores de 16 años de edad, en conflicto con la ley penal, por Gustavo Gallo 85 2. Estrategias de la Defensa Pública ante la privación de libertad de Niñas, Niños y Adolescentes en conflicto con la ley penal, por Virginia Sansone 97 3. Tensiones actuales en el sistema penal juvenil, por Ricardo Ángel Basilico 107 .IV. Estrategias de la Defensa Pública ante Niñas, Niños y Adolescentes víctimas 113 1. La Defensoría Pública de Menores e Incapaces en la defensa de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de delitos contra la integridad sexual, por Marcelo G. Calabrese 115 2. Estrategias para la protección de Niños y Niñas víctimas del abuso sexual infantil, por Diego Freedman 125 .V. Estrategias de la Defensa Pública para la discusión del art. 4 de la ley 22278 135 1. Nuevas interpretaciones del Artículo 4º de la Ley 22278: Propuestas e Interrogantes, por Martiniano Terragni 137 2. Hacia un régimen penal juvenil. Fundamentos neurocientíficos, por Ezequiel N. Mercurio 153 3. La imposición de sanciones a jóvenes infractores y una mirada alternativa hasta la modificación del régimen penal juvenil en Argentina, por Gustavo J. González Ferrari 177 .VI. Estrategias de la Defensa Pública ante la vulneración de los derechos económicos, sociales y culturales de Niñas, Niños y Adolescentes 189 1. Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26657: su impacto sobre la administración de justicia, la Defensa Pública, y el ámbito de la infancia, por Mariano Laufer Cabrera 191 2. Estrategias de la Defensa Pública Oficialpara la Exigibilidad de los Derechos Sociales de la Infancia, por Gustavo Daniel Moreno 203 3. La Defensa Pública ante la vulneración de los derechos económicos, sociales y culturales de niñas, niños y adolescentes, por Sebastián Tedeschi 223 .Anexo. Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad 237 Presentación En el marco del Acuerdo de Cooperación celebrado entre UNICEF Argentina y la Defensoría General de la Nación, se encuentra en curso la ejecución de un proyecto que tiene como fin fortalecer las capacidades de la defensa pública para la remoción de los obstáculos en el acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes. El eje principal de este proyecto se vincula con el fortalecimiento de las capacidades de la defensa pública, en lo que respecta a las estrategias y buenas prácticas para la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, en función de las líneas estratégicas que imponen las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”. El desarrollo de las actividades que compone este proyecto se realiza bajo la coordinación de UNICEF Oficina de Argentina y por la Defensoría General de la Nación, de la Secretaría General de Política Institucional y la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes. Una de las actividades desarrolladas consistió en la realización de un encuentro de Defensoras y Defensores Públicos Oficiales en materia penal y no penal –tanto de los fueros federal con asiento en varias jurisdicciones del país, y ordinario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de varias Provincias-, en el que un calificado grupo de expositores con una mirada específica en clave de protección de derechos en materia de infancia y adolescencia desarrollaron temas centrales de la práctica cotidiana de la Defensa Pública, junto a los obstáculso presentes y las estrategias para lograr mayor efectividad en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En efecto, el “Encuentro Nacional sobre Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes: Estrategias y Prácticas de la Defensa Pública”, realizado el 18 de agosto de 2011, en la sede de la Defensoría General de la Nación, constituyó un fructífero espacio en el que no sólo se difundieron novedosas estrategias de defensa de niñas, niños y adolescentes, sino también en el que se produjo un interesante intercambio de experiencias que permitió enriquecer las capacidades defensistas de los participantes. Por este motivo y para lograr la mayor difusión posible de las cuestiones presentadas y desarrolladas en este encuentro, esta publicación contiene las exposiciones de los panelistas, para que puedan ser usadas como insumo estratégico para la labor diaria de las Defensoras y Defensores especializados en materia de niñez y adolescencia. Septiembre, 2011 .I. Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas 1. Nuevos paradigmas en materia de restitución internacional, por Julián Langevín 2. Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas, por Mariana Grasso 3. Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas. Análisis de casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por Ricardo Enrique Antón y Gustavo Daniel Moreno Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes Nuevos paradigmas en materia de restitución internacional Por Julian Horacio Langevin1 Sumario: I.- Preliminar. II.- Encuadre normativo. III.- Contenido y Objetivo del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. IV.- Cambios de paradigma. V.- Como juega el Interés Superior, en la aplicación del Convenio de la Haya. VI.- Herramientas de trabajo, la base de datos sobre la sustracción internacional de niños.VII.- Palabras finales. I. Preliminar Motiva mi exposición una problemática que en el ejercicio de mi función como Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación vengo observando en forma cada vez más marcada, y es la necesidad de instar un nuevo enfoque de la cuestión a la hora de analizar la aplicación de los Convenios Internacionales que rigen la materia, a la luz del interés superior del niño. De allí, es que se torna imperioso hablar de los nuevos paradigmas que se vislumbran, y generar una nueva conciencia de análisis, a efectos de evitar que se adopten soluciones que en definitiva, en vez de proteger al niño, lo revictimicen o perjudiquen, perdiéndose por el camino la idea del niño como sujeto de derecho. Asimismo, ello permitirá asegurar la plena vigencia de los Tratados de Derechos Humanos que nuestro país suscribió, los que no pueden pasarse por alto, a la hora de cumplir con el deber de cooperación internacional. Esto exige que necesariamente deba encontrarse un punto de equilibrio entre la aplicación de los convenios que rigen la materia y la observancia de los tratados, y en particular de la Convención sobre los Derechos del Niño. La sustracción parental internacional es un problema global que afecta a miles de niños cada año. La conducta típica que originó la necesidad de suscribir tratados internacionales de cooperación consistía, en la mayoría de los casos, en un ejercicio abusivo de un régimen de visitas. Es decir, el menor se encontraba en un lugar distinto al de su residencia habitual, con el consentimiento de quien tenía su custodia, en el cumplimiento de un régimen de visitas, pero sin embargo luego no era restituido en tiempo oportuno a quien tenía su custodia. Lo que se quería evitar en definitiva, era que se alterasen las relaciones 1 Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 9 Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública familiares; utilizando al menor como instrumento y principal víctima de la situación. Es así, que con miras a desactivar este tipo de prácticas, justamente poniendo la mirada en el niño o niña involucrado, se suscribieron distintos tratados internacionales tendientes a lograr la cooperación internacional necesaria para restituir el status quo. Sin embargo en la práctica, venimos observando, que ya no son estas las situaciones genéricas que se repiten, sino otras, que dan cuenta de un cambio de paradigma o, al menos, de una modificación del escenario social producto de la incidencia de la globalización e incluso de marcadas cuestiones de género. Temas a los que me referiré a lo largo de la exposición. II. Encuadre normativo 10 El principal instrumento internacional para proteger a los niños de los dañinos efectos de los traslados y retenciones ilícitas transfronterizas es el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Este tratado multilateral, que hoy cuenta con 84 Estados parte no pretende involucrarse en cuestiones de custodia, sino que hace efectivo el principio de que todo niño que ha sido sustraído debe ser reintegrado inmediatamente al Estado de su residencia habitual. Una vez que el niño es restituido, las autoridades locales pueden determinar dónde y con quien deberá vivir. El Convenio de La Haya de 1980 también ha sido diseñado para asegurar la protección de los derechos de visita. Nuestro país además de tal convenio suscribió y ratificó la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores del 15 de julio de 1989. Cuando un Estado es parte de ambos Convenios, el artículo 34 de la Convención Interamericana le otorga prioridad a la Convención Interamericana respecto del Convenio de La Haya sobre Sustracción de Menores, salvo acuerdo en otro sentido entre los Estados involucrados. III. Contenido y Objetivo del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores El Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es un tratado que tiene como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución. Sabido es, que la restitución del menor obedece: a una finalidad general, que es el mantenimiento del status quo, y a tres objetivos claros: 1) el respeto de los derechos de custodia preestablecidos, 2) la defensa de la competencia natural de la residencia habitual anterior (al traslado o retención), para decidir Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes sobre cualquier modificación en dicha custodia y 3) el mantenimiento de una situación de igualdad procesal entre las partes, al tratar de impedir que el progenitor cuyo derecho de custodia ha sido vulnerado con la sustracción, quede en una situación de desventaja. Dichos objetivos, se trazaron en función de un contexto, en el que el porcentaje mayoritario de sustracciones se realizaba por el o la progenitora que no estaba al cuidado del menor y con el cual el niño tenía menos relación que con el titular de la custodia, cuyo derecho se veía infringido mediante la sustracción internacional. De ese modo, la cooperación internacional y la orden de restitución permitían restablecer la situación existente con anterioridad al traslado o sustracción, en un claro beneficio del interés del niño, que había sido alejado ilícitamente de quien tenía su custodia. Así se ordenaba como regla la restitución al lugar de origen, salvo que se configurara alguna de las excepciones que prevén ambas convenciones suscriptas por nuestro país en la materia. A saber los arts. 13 y 20 de la Convención de la Haya y art. 11 de la Convención interamericana sobre restitución internacional. Artículo 13: “…la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone….”. Artículo 20: “La restitución (…) podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. Por su parte el art. 11 de la Convención interamericana sobre restitución internacional, establece que: “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a) que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b) Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.” La carga de la prueba corresponde a quien se opone a la restitución. 11 Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública IV. Cambios de paradigmas 12 Como lo adelanté, la praxis judicial viene manifestando un cambio de contexto. Ello es así, en tanto, puede percibirse que las sustracciones internacionales, son realizadas por el progenitor que se encontraba al cuidado del menor o quien era al menos titular de una custodia compartida y, no bajo las circunstancias fácticas de un régimen de visitas. Este nuevo escenario, nos conduce a que si se obtiene la orden de una restitucin bajo ese ropaje de sustracción, lo que se logra no es el restablecimiento del status quo, sino que por el contario, se lo modifica. Nótese, que el niño involucrado pasa (en base a la cooperación internacional) a residir bajo los cuidados de quien no se venía encargando de su atención cotidiana y, en consecuencia, se origina necesariamente la realización de un proceso en el que se debe discutir su custodia, sin ponernos a evaluar el daño grave o perjuicio en su integridad psicofísica que se genera al niño involucrado. Pero lo preocupante es, que en algunos de esos casos, la situación puede verse agravada, porque el progenitor que venía ejerciendo la custodia, pero que fue calificado como sustractor, no puede acompañar al menor tras la orden de restitución ya sea por normas de extranjería que imposibilitan la entrada del progenitor secuestrador para seguir el proceso en el Estado de origen, o por obvias razones económicas porque por ejemplo la madre debe disponer de por lo menos 2000 dólares para el pasaje y de todo el capital necesario para reiniciar su vida en el extranjero. De modo tal, que en definitiva el menor queda en una situación intolerable de tener que verse separado de su cuidador hasta que se resuelva el fondo de la custodia (de ahí lo del daño al que se aludía anteriormente). Tales circunstancias obligan, o bien a oponerse a los pedidos de restitución, en base a la existencia de alguna excepción o del propio interés superior del niño (eje rector de toda decisión que lo afecta) o bien a permitir el retorno pero sometido a ciertos condicionamientos (undertakings, safe habour orders y mirror orders), que no están previstos en el Convenio, y que aluden a promesas generalmente hechas por el solicitante, como por ejemplo medidas de protección sobre el menor o su acompañante, es decir disposiciones que garanticen el cumplimiento de recaudos tendientes a asegurar una cierta estabilidad emocional para el menor2. Todo ello denota que no es posible separar en todos los casos, la cuestión de fondo, de la orden de restitución o de la oposición a ella. En ese sentido, al desentenderse de esa cuestión de fondo, que sin embargo está tan ligada, se convierte a la cooperación internacional en una sanción al progenitor imputado de sustracción ilícita y no, en la consecuencia de una valoración del interés superior. 2 Cf. Jiménez Blanco, Pilar “Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores”, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 15 y 88/89. Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes Así, frente a la existencia de casos difíciles, como los que se argumentan, resulta especialmente complejo decidir sobre la no restitución, sin entrar a valorar circunstancias que hacen a la cuestión de fondo, a pesar de la marcada delimitación que se pretende. En este sentido, resulta asimismo vital, la valoración de la opinión del niño y de su eventual oposición al retorno. Pero estas circunstancias, pese a la plena vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12), de la ley 26061 (arts. 3,19, 24 y 27), de la Observación General Nº 12 del Comité sobre los Derechos del Niño3 y de lo normado por el art. 20 del Convenio de la Haya, se vienen también ignorando al decidir. En la mayoría de los casos se observa que no se cumplió con la obligación, que la normativa invocada impone al órgano jurisdiccional, de escuchar al niño en forma directa. Escucha, que sin duda le permite a quien tiene la potestad jurisdiccional, conocer cuáles son las necesidades del niño afectado por el conflicto internacional y, en base a ello, determinar cuál es su efectivo y real interés superior, eje que, también por imperativo legal, debe orientar la decisión judicial que se adopte. En definitiva, la decisión de cooperar o no internacionalmente con la restitución del niño, exige de nuestros órganos jurisdiccionales una evaluación integral de la situación y del conjunto de derechos humanos que podrían vulnerarse en caso de optarse por ordenar la restitución. Así, se debe analizar la existencia de riesgo o peligro para el niño (ar...
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