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Unformatted text preview: Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho (CICAJ-DAD) Jefe del DAD Guillermo Boza Pró Directora del CICAJ-DAD Patricia Urteaga Crovetto Equipo de Trabajo Aarón Verona Badajoz Carlos Carbonell Rodríguez Jackeline Fegale Polo Cinco años de la Ley de Recursos Hídricos en el Perú Segundas Jornadas de Derecho de Aguas Patricia Urteaga y Aarón Verona | editores Fotografía de cubierta: Armando Guevara Gil Primera edición: agosto de 2015 Tiraje: 500 ejemplares © Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica Departamento Académico de Derecho Pontificia Universidad Católica del Perú Av. Universitaria 1801, Lima 32 - Perú Teléfono: (51 1) 626-2000, anexos 4930 y 4901 Producción editorial: Mercedes Dioses Impresión: Impresión: Gráfica Delvi S. R. L. Av. Petit Thouars 2309, Lima 14 - Perú Teléfonos: (51 1) 471-7741 / 265-5430 [email protected] Agosto de 2015 Derechos reservados. Se permite la reproducción total o parcial de los textos con permiso expreso de los editores. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2015-11169 ISBN: 978-612-4206-77-1 Impreso en el Perú - Printed in Peru Contenido Introducción Patricia Urteaga............................................................................................................. 11 SECCIÓN I: Desarrollo jurisprudencial del derecho al agua Estado actual de la cuestión y debates pendientes sobre el derecho humano al agua en Latinoamérica y la Resolución A/RES/64/292 de 2010 de la Asamblea General de la onu Liber Martin y Juan Bautista Justo.................................................................... 27 Medios de protección y jurisprudencia sobre el contenido del derecho humano al agua y saneamiento Mauricio Pinto.................................................................................................... 45 SECCIÓN II: Discursos sobre el agua, medio ambiente y conflictividad social El Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas de la Autoridad Nacional del Agua y los Conflictos Socioambientales en el Perú Iván Ortiz Sánchez.............................................................................................. 65 Discurso sobre el agua, el medio ambiente y el conflicto social Augusto Castro Carpio....................................................................................... 79 Discursos sobre el agua, conflictos sociales y gobernanza hídrica Ana Leyva Valera................................................................................................ 87 SECCIÓN III: calidad del agua Condiciones que impactan en la calidad del agua y sus repercusiones económicas y sociales Giannina Avendaño Vilca................................................................................... 101 La protección jurídica de la calidad del agua en Canadá Yenny Vega Cárdenas.......................................................................................... 117 SECCIÓN IV: INSTITUCIONALIDAD Y SUPERVISIÓN EN LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS La institucionalidad y supervisión en la gestión de los recursos hídricos en Argentina, con especial referencia a la provincia de Mendoza Mónica Marcela Andino..................................................................................... 131 Hacia una institucionalidad del agua más participativa e integrada: el complejo proceso de establecer los consejos de recursos hídricos de cuenca en el Perú Adam French.......................................................................................................... 145 La gestión del agua bajo estrés hídrico pone en evidencia los verdaderos sentimientos y capacidades de la sociedad para superar las dificultades con equidad y respeto al medio ambiente Axel C. Dourojeanni........................................................................................... 165 SECCIÓN V: RÉGIMEN JURÍDICO DEL DOMINIO DE LAS AGUAS: DERECHOS DE USO Régimen jurídico del dominio del agua Yuri A. Pinto Ortiz.............................................................................................. 177 Derechos de uso del agua en Brasil: privatización y conflictos sobre un derecho fundamental João Amorim....................................................................................................... 187 Régimen jurídico del dominio de las aguas: el caso peruano Laureano del Castillo Pinto................................................................................ 213 SECCIÓN vi: organización de usuarios Organizaciones de usuarios y participación en la gestión del agua en el derecho español: reflexiones generales y consideración de la reciente legislación peruana de aguas sobre estas cuestiones Antonio Embid Irujo........................................................................................... 229 Derechos de aguas subterráneas, su compleja incorporación en organizaciones de usuarios: el caso chileno Daniela Rivera Bravo.......................................................................................... 251 Marco jurídico para las organizaciones de regantes: caso México Jacinta Palerm Viqueira........................................................................................ 261 SECCIÓN VII: EL AGUA COMO BIEN ECONÓMICO: MERCADOS, TARIFAS DE AGUA Y RETRIBUCIÓN Modelo y mercado de derechos de aguas en Chile: elementos configuradores Alejandro Vergara Blanco................................................................................... 293 El agua como bien económico en Perú: mercados, tarifas y retribuciones económicas Guido Bocchio Carbajal...................................................................................... 307 CONCLUSIONES Patricia Urteaga............................................................................................................. 331 Anexo Perfil y programa de las Segundas Jornadas de Derecho de Aguas................ 339 Colaboradores......................................................................................................... 349 INTRODUCCIÓN Patricia Urteaga Crovetto Pontificia Universidad Católica del Perú | Perú Luego de cuarenta años de vigencia de la Ley General de Aguas en el Perú (Ley n.° 17752), durante los cuales esta fuera constantemente modificada, se hacía necesario contar con una norma que pudiera no solo abarcar la compleja realidad ecológica, social y económica del país, sino, además, enfrentar los principales retos en materia de recursos hídricos, acentuados por los procesos de cambio climático. La aprobación, en el año 2009, de la Ley de Recursos Hídricos, precisamente tenía el propósito de cumplir estos objetivos, para lo cual creó el Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos (sngrh). Desde entonces, no solo se ha dado forma a la institucionalidad necesaria para que el sngrh funcione, sino que además se ha dotado a la misma de órganos centrales y desconcentrados, que promuevan y fortalezcan una gestión integrada de los recursos hídricos en cada una de las cuencas. El desarrollo de la normatividad e institucionalidad es un elemento clave para el funcionamiento de todo el sistema, pero también es un proceso complejo. Ello se demuestra, por ejemplo, cuando revisamos la cantidad de Consejos de Cuenca creados desde la aprobación de la nueva ley. En el Perú se han identificado 159 cuencas, de las cuales 62 se encuentran en la vertiente del Pacífico, 84 en la vertiente del Atlántico y 13 en la región hidrográfica del Titicaca. Sin embargo, desde el año 2009 hasta el año 2014 solamente se crearon seis Consejos de Cuenca, lo que denota el enorme esfuerzo que aún debe desplegarse para lograr una gestión integrada del recurso. Cuántos de ellos cumplen con la función de gestionar el agua de manera integrada es todavía una interrogante. Del mismo modo, podríamos preguntarnos si la ley y la institucionalidad han contribuido a la disminución de la conflictividad por el agua en el país. Un año y medio después de la aprobación de la Ley de Recursos Hídricos, a mediados de 2010, la Autoridad Nacional del Agua indicaba que existían 257 conflictos por el 12 Patricia Urteaga agua.1 Luego de cinco años de vigencia de la ley, ¿cuál es el balance respecto al número de conflictos por el agua? El Tribunal Nacional de Controversias Hídricas (tnch), que empezó a funcionar en febrero de 2014, ha resuelto aproximadamente 900 expedientes sobre conflictos hídricos que datan incluso del año 2010, pero la conflictividad parece no disminuir. Estos datos proyectan el trabajo que se viene desplegando para gestionar los recursos hídricos de manera que se respeten los tres principios de la Gestión Integrada del Agua; es decir: la equidad, la eficiencia y la integridad ecológica del recurso. No obstante, también indican que el panorama nacional se muestra particularmente complejo y desafiante; especialmente, cuando consideramos la variable del cambio climático como un elemento fundamental en la evaluación del desarrollo normativo e institucional sobre los recursos hídricos. Las Segundas Jornadas de Derecho de Aguas, que se celebraron en Lima entre el 27 y 29 de agosto de 2014, y cuyas ponencias forman parte de este libro, tuvieron como objetivo analizar el desarrollo normativo e institucional de la gestión del agua en el Perú, luego de cinco años de vigencia de la nueva ley. Durante tres días se discutieron temas como el desarrollo jurisprudencial del derecho al agua, los discursos sobre el agua, medio ambiente y conflictividad social, la calidad del agua, la institucionalidad y supervisión en la gestión de los recursos hídricos, el régimen jurídico de dominio de las aguas y los derechos de uso, las organizaciones de usuarios, y el agua como bien económico (mercados, tarifas de agua y retribución). Estos temas fueron analizados desde un enfoque jurídico, comparativo e interdisciplinario, los cuales contribuyeron a responder las interrogantes que suscita la problemática de la gestión del agua y la dinámica del derecho de aguas, no solo en el Perú sino también en países de América y Europa. A continuación se hace una breve referencia al contenido de los artículos y su particular vinculación con los temas señalados. 1. Desarrollo jurisprudencial del derecho al agua El derecho al agua tiene una historia interesante no solo en términos de su desarrollo normativo en el ámbito internacional, sino, especialmente, en las decisiones de los operadores del derecho. No pocas veces, los jueces y árbitros han suplido jurisprudencialmente los vacíos normativos en relación con este derecho, que se evidencian tanto en la esfera internacional como también en la nacional. El resultado es un conjunto variopinto de resoluciones que, por un lado, despliegan conceptos e instituciones jurídicas, recreando así los elementos del derecho al agua que tímidamente vienen apareciendo en los tratados e instrumentos internacio1 Autoridad Nacional del Agua – dgcci. 2010. Conflictos Socioambientales. Base de Datos. 31 de abril de 2010. Introducción 13 nales, pero que, por otro lado, retardan el desarrollo de los mismos. En este panel se exploraron los avances que se han logrado en el campo jurisprudencial, en conflictos por el agua en Argentina y Perú, de manera que una mirada comparativa nos permita analizar con más rigurosidad cuál es la tendencia que se viene perfilando respecto al desarrollo del derecho al agua en el campo judicial. Liber Martin (Argentina) analiza el estado actual del derecho humano al agua en Latinoamérica, a partir de los discursos y posiciones asumidas por los distintos actores de la comunidad internacional frente a la Resolución a/res/64/292 de la Asamblea General de Naciones Unidas, que reconoce el derecho al agua potable y al saneamiento como un derecho humano. En función de ello, el autor analiza el contenido de dicha Resolución a/res/64/292, así como los discursos sobre el particular en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional del agua y en el ámbito neoliberal. Martin demuestra que el reconocimiento internacional y local de este derecho, que ciertamente lo ha dotado de legitimidad, no se condice, sin embargo, con los problemas que se presentan en la concreción del derecho en la realidad. Ello se produce, fundamentalmente, debido a que el primer obstáculo para su implementación son los problemas político-económicos del desarrollo y la inequidad económica, verdadera causa que explica, igualmente, la abstención de los países desarrollados en la votación de este derecho en Naciones Unidas. Por su parte, Mauricio Pinto (Argentina) analiza la configuración del acceso al agua como derecho humano y los medios de protección en el marco de su reconocimiento en los sistemas de tutela de ese tipo de derechos. Ello lo lleva a describir el desarrollo legislativo y jurisprudencial internacional y nacional (Argentina) que reconoce al derecho al agua como un derecho fundamental y que le otorga garantías. El artículo examina las garantías establecidas en cada instrumento internacional que reconoce el derecho humano al agua y al saneamiento (dha). Señala los avances significativos de la jurisprudencia internacional y de Argentina, mediante la cual ya no solo se identifica al dha como ligado, especialmente, al suministro de agua potable y el saneamiento, sino que se perfila una tendencia a vincularlo con otros derechos humanos fundamentales que resguardan la dignidad humana. Ello implica un deber del Estado no solo de cautelarlo sino también de garantizarlo. 2. Discursos sobre el agua, medio ambiente y conflictividad social La conflictividad que se suscita alrededor del agua refleja de alguna manera la importancia contemporánea de este recurso en términos no únicamente de subsistencia, sino también en términos ontológicos y éticos. Estas dimensiones del significado del agua contribuyen a explicar las causas de la crisis de la gobernanza hídrica, expresadas en la multiplicación de conflictos y controversias por el agua, que vienen 14 Patricia Urteaga marcando la historia de nuestro país. Los discursos sobre las causas de los conflictos difieren entre sí, dependiendo en muchos casos de los intereses de cada actor. Sobre el particular, Augusto Castro (Perú) se pregunta por qué el agua se vuelve un objeto de conflicto social. Para el autor, la alarmante cantidad de conflictos por el agua en el Perú obedece fundamentalmente al acaparamiento del agua para fines productivos, pero también a la extendida falta de comprensión sobre la concepción cultural de las poblaciones rurales sobre el agua como ligada a su vida y al cosmos. Sostiene que los conflictos sociales en torno al agua se incrementarán en la medida en que los efectos del cambio climático sean más evidentes. Por ello, es necesario pensar en una política nacional que permita adaptarnos a los nuevos cambios que observamos. En el mismo sentido, Ana Leyva (Perú) muestra la proliferación de los conflictos mineros e hidrocarburíferos por el agua en los últimos años en el Perú, así como también los discursos divergentes de los principales actores y señala la relación que tienen con la gobernanza hídrica del país. Más que un problema físico respecto al recurso, sostiene que los conflictos por el agua revelan un serio problema de gobernanza generado, en gran parte, por un Estado que promueve y privilegia una economía extractivista por encima del cuidado del medio ambiente, y que no termina de hacer realidad una gestión sostenible e integrada del agua. Un análisis más concreto de los conflictos por el agua lo realiza Iván Ortiz (Perú), a partir de los conflictos y controversias que recibe el Tribunal Nacional de Resolución de Conflictos y Controversias Hídricas (tnrch). El autor reflexiona sobre las tendencias que muestran estos conflictos, pero también considera que los conceptos y mecanismos para la resolución de conflictos en diversas entidades del Estado son disímiles, lo que dificulta su gestión. Describe la forma autocompositiva que adopta la resolución de conflictos en este foro, a qué grupo pertenecen los usuarios del agua que hacen más uso del mismo y cuáles son las materias más recurridas. Entre los usuarios más asiduos figuran las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, las empresas y las personas naturales, mientras que las materias son los procedimientos administrativos sancionadores y de derechos de agua. Pero también revela lo que los datos ocultan; es decir, los usuarios que no acceden a la justicia del tribunal, como las comunidades campesinas o nativas, y las regiones del país desde donde no se han presentado recursos administrativos ante el tnrch, pero que, no obstante, registran un número alto de conflictos socioambientales, como Cajamarca y Madre de Dios. 3. Calidad del agua La contaminación de las fuentes de agua no es un hecho reciente en el Perú. Lamentablemente, la lista de las fuentes de agua contaminadas sigue creciendo. El propio Introducción 15 Estado ha calculado que la descarga anual de desagües llega a 960,5 m3 y se realiza no solo sobre el agua superficial, sino también sobre las aguas subterráneas y el mar. De estos desagües, el 64% son domésticos, 25,4% efluentes mineros, 5,6% son industriales, 4,4% pesqueros, y 0,2% petroleros.2 En la actualidad, son innumerables las cuencas con altos grados de contaminación.3 La situación es bastante crítica en algunas zonas que han demandado apoyo del Estado para afrontar las consecuencias de la contaminación. ¿Qué se está haciendo para resolver las causas que originan este problema? ¿Son las normas y los instrumentos de calidad del agua adecuados o muy permisivos? ¿Es el sistema de supervisión de la emisión de efluentes y desagües el que ha fallado o son las normas e instituciones las que deben reformarse? ¿De qué manera enfrentan otros países este problema y cómo podemos resolverlo para garantizar el agua a las poblaciones más vulnerables? Para contestar estas preguntas, Giannina Avendaño (Perú) analiza los impactos en la calidad del recurso hídrico debido a las actividades productivas y al cambio climático, y señala los costos que se generan no solo en relación con la oferta de agua sino, particularmente, en las condiciones de vida de las personas. Los datos que la autora nos muestra son temibles. Por ejemplo, señala que, aproximadamente, en un tercio de las regiones del Perú, la demanda de agua supera a la oferta. Ello explicaría por qué en ciertos lugares de Ica, Piura, Huancavelica, etcétera, el racionamiento del agua es un hecho incontestable y hasta cotidiano. Además de esta situación crítica, per se, la infiltración en las fuentes de agua superficiales y subterráneas de pesticidas y plaguicidas, la acidificación de suelos, la contaminación de las aguas por relaves mineros vertidos a las fuentes de agua, las aguas de producción de las actividades hidrocarburíferas y la eutrofización, entre otros, impactan indubitablemente en la calidad del agua. La afectación de la calidad del agua y la consiguiente disminución de la oferta suele crear círculos viciosos, como por ejemplo, el indiscriminado uso de aguas residuales de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (eps) para regar cultivos agrícolas. El volumen de agua usado en la actividad minera para la extracción del mineral, y los cambios en el volumen del agua subterránea, tienen efectos en la disponibilidad del agua. La falta de información actualizada4 y de supervisión del Estado respecto al cumplimiento de los límites máximos permitidos (lmp), en las unidades de explotación y exploración minera, es un dato alarmante. A ello se añade la errónea apreciación del Estado de que la promoción de la inversión requiere estándares más flexibles de fiscalización 2 Consulta: 17 de junio de 2014. < ; 3 Oré, María Teresa, et al. 2009, así como los informes del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (oefa): . 4 Un dato importante al respecto, que señala Avendaño, es que el Estado no tiene un registro de fuente...
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  • Winter '17
  • Maricarmen Descalzi
  • The Land, Vida, Contaminación, España, Conflicto, Agua potable, Pontificia Universidad Católica del Perú

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