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Unformatted text preview: UNIVERSIDAD PANAMERICANA Facultad de Derecho Posgrado en Derecho Con Reconocimiento de Validez Oficial ante la Secretaría de Educación Pública, bajo acuerdo número 985162 de fecha 17 de agosto de 1998. La Sociedad Anónima Bursátil (Consideraciones sobre los elementos que determinaron en la legislación mexicana sus características societarias) Tesis que para obtener el grado de Doctor en Derecho Sustenta Jorge Leonardo González García Director de la Tesis Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez México, Ciudad de México 2016 “Los juristas no deben ser simples custodios de privilegios propios o ajenos, conservadores del pasado a costa del presente y del provenir, o un juez severo del esfuerzo ajeno, incapaz de sumarse al desarrollo general” Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez DEDICATORIAS A Dios, por todas sus bendiciones; ________________________ A mi esposa Paty, quien con amor me bendijo con nuestros hijos; ________________________ A mi hijo José Ángel e hija Ana Paola, a quienes amo profundamente; ________________________ A mi padre (ƚ) y madre, a quienes honro y venero; ________________________ A mis hermanos y hermanas de sangre y políticos, por lo que nos une; ________________________ A mi amiga Carmina López Calvet y amigos Alejandro Daniel Haro Acosta, Jorge Alain Hidalgo Perea y Eduardo Palazuelos Zaragoza, con cariño y gratitud por su apoyo y motivación para concluir este proyecto personal; ________________________ A mi director de tesis Doctor Don Jesús de la Fuente Rodríguez, a quien agradezco su sabio consejo, exigencia e incondicional y desinteresada guía; “Nada habrá terminado, a menos que dejes de intentarlo” ________________________ A mis revisores de tesis Doctoras Doña Soyla H. León Tovar y Diana Canela Valle, y Doctores Don Francisco Joaquín Moreno y Gutiérrez, Pablo Enrique Mendoza Martell y Eduardo Preciado Briseño; quienes con sus valiosos comentarios permitieron corregir inconsistencias, evitar omisiones y enriquecer el presente estudio. Me considero afortunado por ello. ________________________ LA SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL (Consideraciones sobre los elementos que determinaron en la legislación mexicana sus características societarias ÍNDICE Pág. INTRODUCCIÓN ................................................................................................... IX CAPÍTULO 1 LA REGULACIÓN SOBRE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN GENERAL 1.1 Modelos regulatorios aplicables al tipo social de la sociedad anónima. ............................................................................. 2 1.1.1 Modelo legislativo según capacidad de adaptabilidad al cambio del mercado. ........................................................................ 13 1.2 El efecto de la magnificación y reducción de los tipos sociales. ...... 52 CAPÍTULO 2 LA SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL (Generalidades) 2.1 Antecedentes de la sociedad anónima bursátil. ............................... 58 2.2. La influencia de los códigos de gobierno corporativo internacionales, en las funciones de administración y vigilancia en la sociedad anónima bursátil. ...................................... 70 2.2.1 Conceptos. ....................................................................................... 76 2.2.1.1 Definición de sociedad anónima bursátil. ......................................... 76 2.2.1.2 Costo de agencia. ............................................................................ 80 2.2.1.3 Gobierno corporativo. ....................................................................... 88 2.2.1.3.1 Gobierno corporativo interno. ........................................................... 91 2.2.1.3.2 Gobierno corporativo externo. .......................................................... 92 2.2.2 Los códigos de gobierno corporativo (internacionales y nacionales). ......................................................... 95 2.3 Elementos que determinan el estatuto interno de la sociedad anónima bursátil. ............................................................................ 110 2.3.1 Reglas especiales de negociación para las acciones en el mercado de valores. .............................................................. 115 2.3.1.1 Aplicables a la emisora: ................................................................. 115 A) Habilitación para ser objeto de intermediación y oferta pública en el mercado de valores......................................... 115 B) Inscripción en el Registro Nacional de Valores, listado en bolsa de valores y régimen de revelación de información. ............................................................................... 121 C) Recompra y las obligaciones de “no operar” con los fondos de recompra o de pensiones o de incentivos de empleados contra la emisora o personas relacionadas. ................................... 127 D) El principio de una acción un voto y estipulaciones estatutarias especiales (limitaciones al régimen del artículo 112 y 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y cláusulas anticontrol)................................................ 134 E) Inmaterialización de las acciones y el régimen de anotación en cuenta. ...................................................................................... 141 2.3.1.2 Aplicables a los socios y personas relacionadas o no:................... 144 A) Operaciones objeto de revelación (difusión al mercado)................ 144 B) Información privilegiada y la regla de los 3 meses. ........................ 153 C) No derechos de preferencia en ofertas públicas ni derecho a retiro. ........................................................................................... 159 D) Derechos de los socios. ................................................................. 160 2.3.1.3 Las ofertas públicas (erga omnes y restringidas) y las ofertas públicas forzosas de adquisición. ................................................... 161 2.3.1.4 Suspensión de la cotización en la bolsa de valores. ...................... 164 CAPÍTULO 3 DERECHO COMPARADO 3.1 Sistema monista y dualista en cuanto a la estructura de los órganos societarios de administración y vigilancia. ........................ 167 3.1.1 Sistema monista (modelo de “shareholder value”). ........................ 171 3.1.2. Sistema dualista (modelo de la cogestión o modelo de “stakeholder”). ................................................................................ 174 3.1.3 Sistema triple opción. ..................................................................... 179 3.1.4 Sistema sociedad anónima europea. ............................................. 179 3.2 Análisis de derecho comparado en materia de funciones de los órganos de gobierno y administración............................................ 179 3.2.1 Estados Unidos de América. .......................................................... 179 3.2.2 Reino Unido. .................................................................................. 187 3.2.3 Alemania. ....................................................................................... 189 3.2.4 España. .......................................................................................... 193 3.2.5 Francia. .......................................................................................... 194 3.2.6 Actual tendencia internacional (“convergence” vs “path dependence”). ......................................... 196 3.3 El sistema de la Unión o Comunidad Europea (La sociedad anónima europea). .................................................... 197 3.3.1 Introducción.................................................................................... 197 3.3.2 La sociedad anónima europea en el derecho comunitario. ............ 201 3.3.3 La sociedad anónima europea (Estatuto)....................................... 210 CAPÍTULO 4 NOTAS QUE INCIDEN EN LA DEFINICIÓN DEL TIPO SOCIETARIO MERCANTIL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL 4.1 Régimen de reserva legal. ............................................................. 216 4.2 La “affectio societatis” en las sociedades emisoras de acciones cotizadas en bolsas de valores. ...................................... 222 4.3 La encomienda legal en las sociedades anónimas bursátiles y el reconocimiento legal expreso del deber de diligencia y lealtad para efectos del régimen de responsabilidad civil de los administradores. ....................................................................... 231 4.3.1 La acción de responsabilidad civil. ................................................. 251 4.4 La influencia del sistema monista en la sociedad anónima bursátil mexicana. .......................................................................... 255 4.4.1 En la asamblea. ............................................................................. 255 4.4.2 En la administración. ...................................................................... 257 4.4.3 En las funciones de vigilancia. ....................................................... 259 4.5 La conceptualización de la sociedad anónima bursátil como entidad económica y sus efectos. ............................................................... 281 CAPÍTULO 5 CONSIDERACIONES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIETARIOS DE ACCIONISTAS CON PORCIONES MINORITARIAS DE CAPITAL SOCIAL 5.1 Medidas de transparencia y de acceso a instancias de participación societaria. .................................................................. 285 5.1.1 Posibilidad de participación en la asamblea de accionista. ............ 285 5.1.2 Condiciones mínimas de transparencia. ........................................ 293 5.1.3 Trato igualitario entre accionistas ante ofertas públicas de compra y el desliste de la bolsa de valores. ................................... 297 5.2 La importancia de la forma en que se estructura el capital social, sobre los derechos de accionistas con porciones minoritarias de capital social. ......................................................... 300 5.3 El fortalecimiento de los derechos societarios de los accionistas minoritarios y otras mejoras......................................... 304 Anexo 1 ....................................................................................................... 309 Anexo 2 ....................................................................................................... 310 CONCLUSIONES ............................................................................................... 320 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 330 INTRODUCCIÓN Una adecuada acumulación nacional de recursos de capital representada en el ahorro del público, canalizado hacia los diversos sectores productivos de la economía, resulta ser fundamental para incidir en el crecimiento económico de los países. De igual forma, la eficiencia y eficacia con que tales recursos son destinados o invertidos en proyectos productivos que apoyen el desarrollo nacional y de las empresas, permite mejorar las condiciones de bienestar de la población. Para el éxito de tal proceso de ahorro e inversión, resulta de suma importancia poder organizar a quienes participan en dicho proceso: ahorradores que se convierten en inversionistas; intermediarios que canalizan los recursos que les son confiados y los emisores de títulos o valores de capital o deuda para ser colocados en manos de tales inversionistas, integrando así lo que se conoce como el mercado de capital y deuda respectivamente y en su conjunto, el mercado de valores. La organización de un mercado de valores, dotado de profunda liquidez y con amplia participación de sus diversos agentes, quizá sea una de las mayores preocupaciones de todas las autoridades reguladoras de dichos mercados, como también que se encuentre proveído de seguridad y protección a los intereses del público inversionista, para lo cual, los reguladores han procurado desarrollar marcos jurídicos adecuados y razonables. Se dice adecuados, dado que la experiencia en los mercados, demuestra que las leyes bursátiles no deben imponer reglas innecesarias a los participantes: inversionistas, intermediarios y emisores, ya que de promulgarse normas que impongan cargas regulatorias excesivas, podrían generarse altos costos de cumplimiento que inhiban la inversión, la formulación de ofertas públicas de valores o bien, la salida de las propias emisoras a través de su desliste de las bolsas de valores en las que coticen los títulos que emiten. Asimismo, se piensa que el marco regulatorio debe ser razonable, ya que las normas bursátiles laxas o permisivas, suelen hacer propicia la creación de condiciones que podrían llegar a destruir el bien más preciado de todo mercado de valores: “la confianza”, en particular, cuando no se asignan consecuencias claras a conductas abusivas por parte de algunos de sus participantes. Atento a ello, un balance adecuado en la regulación bursátil de cualquier país, es fundamental para incentivar a las emisoras a participar en el mercado, generar entre los intermediarios financieros una sana competencia y dotar al público inversionista de seguridad jurídica. IX Cuando se presentan escándalos financieros en los mercados de valores, como aquellos que se encuentran vinculados con conductas abusivas por parte de algunos grupos de accionistas o miembros de la administración de las empresas, en algún momento habrán de producir efectos desfavorables en el índice de confianza del mercado en que ocurran tales hechos; sea que dicha desconfianza tenga como fuente la celebración de operaciones en condiciones desfavorables para la emisora, pero muy convenientes a cierto grupo de accionistas o de personas relacionadas o, en su caso, por la alteración contable que procura esconder la entrega de beneficios a ciertos consejeros o directivos, o bien, por cualquier otra forma de abuso o de extracción de riqueza en perjuicio de la empresa y por tanto, de todos los inversionistas o accionistas de la misma. Desde luego que casos de abuso como los descritos anteriormente, merecen especial atención por parte de todos los participantes del mercado y de las propias autoridades reguladoras; sin embargo, la lección más importante obtenida, a partir de las experiencias arrojadas por los escándalos financieros del año 2001 relacionados con el caso Enron y de otras empresas, que en conjunto dieron lugar a una seria crisis de confianza en los mercados más desarrollados del mundo,1 consistió no solo en la necesidad de valorar lo que se debe hacer para castigar tales hechos y fortalecer el mercado, sino también en la importancia de desarrollar enfoques preventivos para el futuro. La necesidad de prevenir el abuso de ciertos grupos de accionistas, en particular de quienes son conocidos como los de “control minoritario” o bien, de los administradores de las emisoras de acciones cotizadas en bolsas de valores, ha dado origen al desarrollo de estudios de suma importancia para los diversos mercados de valores, de entre los cuales se encuentran los correspondientes al análisis de la organización y estructura societaria de las emisoras, con el propósito fundamental de mejorar lo que hoy conocemos como el gobierno corporativo. 1 Casos emblemáticos como el relativo a la mencionada empresa Enron, llegaron a causar importantes pérdidas a los inversionistas de los mercados de valores, como consecuencia de actividades abusivas por parte de los administradores de tal empresa, al haber tenido lugar un “fraude contable” por manipulación de la contabilidad a fin de ocultar la verdadera situación de la propia emisora. Para la consumación de tal fraude, la empresa en cita llegó a contar incluso con la colaboración de sus auditores externos independientes, provocando esta suma de acontecimientos, una crisis de confianza por parte de los inversionistas, pues se dudaba de la veracidad de la información financiera, económica, administrativa, contable y jurídica que las emisoras del mercado revelaban al público en general para la toma de decisiones de inversión. Ante ello, los reguladores tuvieron que dar una respuesta adecuada. Entre tales mediadas, son de citarse las relativas a la implementación de las prácticas del buen gobierno corporativo de las emisoras. X Las conclusiones de tales estudios, han arrojado recomendaciones para la adopción de determinadas prácticas de organización y funcionamiento que se denominan de “buen gobierno corporativo”. Incluso, se estima que todo ello pudiera haber gestado una nueva disciplina del derecho mercantil, cuyo título actualmente se difunde bajo dicho término: “gobierno corporativo de las empresas” y cuyo reflejo más palpable se encuentra fundamentalmente en el desarrollo de informes o estudios sobre las mejores prácticas societarias reconocidas o recomendadas en los principales mercados de valores del mundo, conocidos como “códigos de buenas prácticas de gobierno corporativo”. Los resultados arrojados en tales informes y estudios en materia de gobierno corporativo, constituyen, al menos hasta ahora, la forma más eficiente para resolver la problemática relacionada con conductas asociadas con el fenómeno comúnmente denominado “costo de agencia”.2 En dichos informes o estudios, se formulan una serie de recomendaciones y propuestas tendientes al establecimiento de códigos o reglas, con el objeto, dada las experiencias observadas en los diversos mercados financieros del mundo, de mejorar la organización y funcionamiento de las sociedades mercantiles y los derechos de los accionistas con porciones minoritarias de acciones que no ejercer control sobre la sociedad, en particular de aquellas que cotizan sus acciones en bolsas de valores. Entre sus planteamientos se encuentran temas como los que a continuación se indican:3 a) Mejorar los derechos corporativos de los accionistas que no ejercen control alguno en la empresa, a fin de poder inhibir con ellos algunos de los efectos nocivos del llamado costo de agencia, así como impulsando ciertas medidas regulatorias de lo que es hoy es conocido como el gobierno corporativo externo. b) Contar con esquemas organizacionales y de funcionamiento dentro de la empresa, que tengan por objeto propiciar el adecuado desarrollo de las sesiones de las asambleas de accionistas y del consejo de administración, así como la inclusión de ciertas funciones y responsabilidades que favorezcan el 2 En el mundo de las finanzas y de la economía, suele definirse a los “costos de agencia” como la destrucción de valor que se produce en las empresas, como consecuencia de la falta de alineación entre los intereses de los accionistas de control de la empresa y los de sus administradores. Ver Diez de Castro, Luis y López Pascual, Joaquín, “Dirección Financiera, planificación, gestión y control”. Editorial Prentice Hall, 1ª edición, España, 2001, p. 33 a 46. 3 Ejemplo de tales reglas, son las emitidas en materia de mejores prácticas de buen gobierno corporativo, por parte de países con mercados desarrollados tales como el Reino Unido, mismas que habrán de ser analizadas en este estudio. XI desempeño de la administración misma, cuyo ejercicio cotidiano han venido siendo consideradas más que convenientes para la consecución del objeto social según las recomendaciones de buen gobierno corporativo, funciones tales como: Las de planeación que den lugar al diseño de estrategias y planes de negocios de corto, mediano y largo plazo, acompañadas del adecuado ejercicio de las finanzas y del manejo de los riesgos; Las de evaluación recurrente del personal, asociadas de una política de compensación vinculada con dicha evaluación, y Las de auditoría interna y externa; lo cual se recomienda se apoye con un sistema de generación de información y reportes de diversa naturaleza, que contribuyan a la adecuada toma de decisiones de los administradores y ejecutivos de las empresas. Adicionalmente, los referidos códigos e informes hacen constar la conveniencia de que el desempeño de las citadas ac...
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