Unformatted text preview: UNIVERSIDAD PANAMERICANA
Facultad de Derecho
Posgrado en Derecho
Con Reconocimiento de Validez Oficial ante la Secretaría de
Educación Pública, bajo acuerdo número 985162 de fecha 17 de
agosto de 1998. La Sociedad Anónima Bursátil
(Consideraciones sobre los elementos que determinaron
en la legislación mexicana sus características societarias) Tesis que para obtener el grado de
Doctor en Derecho
Sustenta
Jorge Leonardo González García Director de la Tesis
Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez México, Ciudad de México 2016 “Los juristas no deben ser simples custodios de
privilegios propios o ajenos, conservadores del
pasado a costa del presente y del provenir, o un
juez severo del esfuerzo ajeno, incapaz de
sumarse al desarrollo general”
Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez DEDICATORIAS A Dios,
por todas sus bendiciones;
________________________
A mi esposa Paty,
quien con amor me bendijo con nuestros hijos;
________________________
A mi hijo José Ángel e hija Ana Paola,
a quienes amo profundamente;
________________________
A mi padre (ƚ) y madre,
a quienes honro y venero;
________________________
A mis hermanos y hermanas de sangre y políticos,
por lo que nos une;
________________________
A mi amiga Carmina López Calvet y amigos Alejandro Daniel Haro Acosta,
Jorge Alain Hidalgo Perea y Eduardo Palazuelos Zaragoza,
con cariño y gratitud por su apoyo y motivación para concluir este proyecto personal;
________________________
A mi director de tesis Doctor Don Jesús de la Fuente Rodríguez,
a quien agradezco su sabio consejo, exigencia e incondicional y desinteresada guía;
“Nada habrá terminado, a menos que dejes de intentarlo”
________________________
A mis revisores de tesis Doctoras Doña Soyla H. León Tovar y Diana Canela
Valle, y Doctores Don Francisco Joaquín Moreno y Gutiérrez, Pablo Enrique
Mendoza Martell y Eduardo Preciado Briseño; quienes con sus valiosos
comentarios permitieron corregir inconsistencias, evitar omisiones y enriquecer el
presente estudio. Me considero afortunado por ello.
________________________ LA SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL
(Consideraciones sobre los elementos que determinaron
en la legislación mexicana sus características societarias ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... IX CAPÍTULO 1
LA REGULACIÓN SOBRE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN GENERAL
1.1 Modelos regulatorios aplicables al tipo social de la
sociedad anónima. ............................................................................. 2 1.1.1 Modelo legislativo según capacidad de adaptabilidad al
cambio del mercado. ........................................................................ 13 1.2 El efecto de la magnificación y reducción de los tipos sociales. ...... 52 CAPÍTULO 2
LA SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL
(Generalidades)
2.1 Antecedentes de la sociedad anónima bursátil. ............................... 58 2.2. La influencia de los códigos de gobierno corporativo
internacionales, en las funciones de administración y
vigilancia en la sociedad anónima bursátil. ...................................... 70 2.2.1 Conceptos. ....................................................................................... 76 2.2.1.1 Definición de sociedad anónima bursátil. ......................................... 76 2.2.1.2 Costo de agencia. ............................................................................ 80 2.2.1.3 Gobierno corporativo. ....................................................................... 88 2.2.1.3.1 Gobierno corporativo interno. ........................................................... 91 2.2.1.3.2 Gobierno corporativo externo. .......................................................... 92 2.2.2 Los códigos de gobierno corporativo
(internacionales y nacionales). ......................................................... 95 2.3 Elementos que determinan el estatuto interno de la sociedad
anónima bursátil. ............................................................................ 110 2.3.1 Reglas especiales de negociación para las acciones
en el mercado de valores. .............................................................. 115 2.3.1.1 Aplicables a la emisora: ................................................................. 115 A) Habilitación para ser objeto de intermediación y
oferta pública en el mercado de valores......................................... 115 B) Inscripción en el Registro Nacional de Valores,
listado en bolsa de valores y régimen de revelación
de información. ............................................................................... 121 C) Recompra y las obligaciones de “no operar” con los fondos
de recompra o de pensiones o de incentivos de empleados
contra la emisora o personas relacionadas. ................................... 127 D) El principio de una acción un voto y estipulaciones
estatutarias especiales (limitaciones al régimen del
artículo 112 y 113 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles y cláusulas anticontrol)................................................ 134 E) Inmaterialización de las acciones y el régimen de anotación
en cuenta. ...................................................................................... 141 2.3.1.2 Aplicables a los socios y personas relacionadas o no:................... 144 A) Operaciones objeto de revelación (difusión al mercado)................ 144 B) Información privilegiada y la regla de los 3 meses. ........................ 153 C) No derechos de preferencia en ofertas públicas ni derecho
a retiro. ........................................................................................... 159 D) Derechos de los socios. ................................................................. 160 2.3.1.3 Las ofertas públicas (erga omnes y restringidas) y las ofertas
públicas forzosas de adquisición. ................................................... 161 2.3.1.4 Suspensión de la cotización en la bolsa de valores. ...................... 164 CAPÍTULO 3
DERECHO COMPARADO
3.1 Sistema monista y dualista en cuanto a la estructura de los
órganos societarios de administración y vigilancia. ........................ 167 3.1.1 Sistema monista (modelo de “shareholder value”). ........................ 171 3.1.2. Sistema dualista (modelo de la cogestión o modelo de
“stakeholder”). ................................................................................ 174 3.1.3 Sistema triple opción. ..................................................................... 179 3.1.4 Sistema sociedad anónima europea. ............................................. 179 3.2 Análisis de derecho comparado en materia de funciones de los
órganos de gobierno y administración............................................ 179 3.2.1 Estados Unidos de América. .......................................................... 179 3.2.2 Reino Unido. .................................................................................. 187 3.2.3 Alemania. ....................................................................................... 189 3.2.4 España. .......................................................................................... 193 3.2.5 Francia. .......................................................................................... 194 3.2.6 Actual tendencia internacional
(“convergence” vs “path dependence”). ......................................... 196 3.3 El sistema de la Unión o Comunidad Europea
(La sociedad anónima europea). .................................................... 197 3.3.1 Introducción.................................................................................... 197 3.3.2 La sociedad anónima europea en el derecho comunitario. ............ 201 3.3.3 La sociedad anónima europea (Estatuto)....................................... 210 CAPÍTULO 4
NOTAS QUE INCIDEN EN LA DEFINICIÓN DEL TIPO SOCIETARIO
MERCANTIL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL
4.1 Régimen de reserva legal. ............................................................. 216 4.2 La “affectio societatis” en las sociedades emisoras de
acciones cotizadas en bolsas de valores. ...................................... 222 4.3 La encomienda legal en las sociedades anónimas bursátiles
y el reconocimiento legal expreso del deber de diligencia y
lealtad para efectos del régimen de responsabilidad civil de
los administradores. ....................................................................... 231 4.3.1 La acción de responsabilidad civil. ................................................. 251 4.4 La influencia del sistema monista en la sociedad anónima
bursátil mexicana. .......................................................................... 255 4.4.1 En la asamblea. ............................................................................. 255 4.4.2 En la administración. ...................................................................... 257 4.4.3 En las funciones de vigilancia. ....................................................... 259 4.5 La conceptualización de la sociedad anónima bursátil como entidad
económica y sus efectos. ............................................................... 281 CAPÍTULO 5
CONSIDERACIONES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
SOCIETARIOS DE ACCIONISTAS CON PORCIONES MINORITARIAS DE
CAPITAL SOCIAL
5.1 Medidas de transparencia y de acceso a instancias de
participación societaria. .................................................................. 285 5.1.1 Posibilidad de participación en la asamblea de accionista. ............ 285 5.1.2 Condiciones mínimas de transparencia. ........................................ 293 5.1.3 Trato igualitario entre accionistas ante ofertas públicas de
compra y el desliste de la bolsa de valores. ................................... 297 5.2 La importancia de la forma en que se estructura el capital
social, sobre los derechos de accionistas con porciones
minoritarias de capital social. ......................................................... 300 5.3 El fortalecimiento de los derechos societarios de los
accionistas minoritarios y otras mejoras......................................... 304 Anexo 1 ....................................................................................................... 309 Anexo 2 ....................................................................................................... 310 CONCLUSIONES ............................................................................................... 320 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 330 INTRODUCCIÓN
Una adecuada acumulación nacional de recursos de capital representada en
el ahorro del público, canalizado hacia los diversos sectores productivos de la
economía, resulta ser fundamental para incidir en el crecimiento económico de los
países. De igual forma, la eficiencia y eficacia con que tales recursos son destinados
o invertidos en proyectos productivos que apoyen el desarrollo nacional y de las
empresas, permite mejorar las condiciones de bienestar de la población.
Para el éxito de tal proceso de ahorro e inversión, resulta de suma importancia
poder organizar a quienes participan en dicho proceso: ahorradores que se
convierten en inversionistas; intermediarios que canalizan los recursos que les son
confiados y los emisores de títulos o valores de capital o deuda para ser colocados
en manos de tales inversionistas, integrando así lo que se conoce como el mercado
de capital y deuda respectivamente y en su conjunto, el mercado de valores.
La organización de un mercado de valores, dotado de profunda liquidez y con
amplia participación de sus diversos agentes, quizá sea una de las mayores
preocupaciones de todas las autoridades reguladoras de dichos mercados, como
también que se encuentre proveído de seguridad y protección a los intereses del
público inversionista, para lo cual, los reguladores han procurado desarrollar marcos
jurídicos adecuados y razonables. Se dice adecuados, dado que la experiencia en
los mercados, demuestra que las leyes bursátiles no deben imponer reglas
innecesarias a los participantes: inversionistas, intermediarios y emisores, ya que
de promulgarse normas que impongan cargas regulatorias excesivas, podrían
generarse altos costos de cumplimiento que inhiban la inversión, la formulación de
ofertas públicas de valores o bien, la salida de las propias emisoras a través de su
desliste de las bolsas de valores en las que coticen los títulos que emiten.
Asimismo, se piensa que el marco regulatorio debe ser razonable, ya que las
normas bursátiles laxas o permisivas, suelen hacer propicia la creación de
condiciones que podrían llegar a destruir el bien más preciado de todo mercado de
valores: “la confianza”, en particular, cuando no se asignan consecuencias claras a
conductas abusivas por parte de algunos de sus participantes.
Atento a ello, un balance adecuado en la regulación bursátil de cualquier país,
es fundamental para incentivar a las emisoras a participar en el mercado, generar
entre los intermediarios financieros una sana competencia y dotar al público
inversionista de seguridad jurídica. IX Cuando se presentan escándalos financieros en los mercados de valores,
como aquellos que se encuentran vinculados con conductas abusivas por parte de
algunos grupos de accionistas o miembros de la administración de las empresas,
en algún momento habrán de producir efectos desfavorables en el índice de
confianza del mercado en que ocurran tales hechos; sea que dicha desconfianza
tenga como fuente la celebración de operaciones en condiciones desfavorables
para la emisora, pero muy convenientes a cierto grupo de accionistas o de personas
relacionadas o, en su caso, por la alteración contable que procura esconder la
entrega de beneficios a ciertos consejeros o directivos, o bien, por cualquier otra
forma de abuso o de extracción de riqueza en perjuicio de la empresa y por tanto,
de todos los inversionistas o accionistas de la misma.
Desde luego que casos de abuso como los descritos anteriormente, merecen
especial atención por parte de todos los participantes del mercado y de las propias
autoridades reguladoras; sin embargo, la lección más importante obtenida, a partir
de las experiencias arrojadas por los escándalos financieros del año 2001
relacionados con el caso Enron y de otras empresas, que en conjunto dieron lugar
a una seria crisis de confianza en los mercados más desarrollados del mundo,1
consistió no solo en la necesidad de valorar lo que se debe hacer para castigar tales
hechos y fortalecer el mercado, sino también en la importancia de desarrollar
enfoques preventivos para el futuro.
La necesidad de prevenir el abuso de ciertos grupos de accionistas, en
particular de quienes son conocidos como los de “control minoritario” o bien, de los
administradores de las emisoras de acciones cotizadas en bolsas de valores, ha
dado origen al desarrollo de estudios de suma importancia para los diversos
mercados de valores, de entre los cuales se encuentran los correspondientes al
análisis de la organización y estructura societaria de las emisoras, con el propósito
fundamental de mejorar lo que hoy conocemos como el gobierno corporativo. 1 Casos emblemáticos como el relativo a la mencionada empresa Enron, llegaron a causar
importantes pérdidas a los inversionistas de los mercados de valores, como consecuencia de
actividades abusivas por parte de los administradores de tal empresa, al haber tenido lugar un
“fraude contable” por manipulación de la contabilidad a fin de ocultar la verdadera situación de la
propia emisora. Para la consumación de tal fraude, la empresa en cita llegó a contar incluso con la
colaboración de sus auditores externos independientes, provocando esta suma de acontecimientos,
una crisis de confianza por parte de los inversionistas, pues se dudaba de la veracidad de la
información financiera, económica, administrativa, contable y jurídica que las emisoras del mercado
revelaban al público en general para la toma de decisiones de inversión. Ante ello, los reguladores
tuvieron que dar una respuesta adecuada. Entre tales mediadas, son de citarse las relativas a la
implementación de las prácticas del buen gobierno corporativo de las emisoras. X Las conclusiones de tales estudios, han arrojado recomendaciones para la
adopción de determinadas prácticas de organización y funcionamiento que se
denominan de “buen gobierno corporativo”. Incluso, se estima que todo ello pudiera
haber gestado una nueva disciplina del derecho mercantil, cuyo título actualmente
se difunde bajo dicho término: “gobierno corporativo de las empresas” y cuyo reflejo
más palpable se encuentra fundamentalmente en el desarrollo de informes o
estudios sobre las mejores prácticas societarias reconocidas o recomendadas en
los principales mercados de valores del mundo, conocidos como “códigos de
buenas prácticas de gobierno corporativo”.
Los resultados arrojados en tales informes y estudios en materia de gobierno
corporativo, constituyen, al menos hasta ahora, la forma más eficiente para resolver
la problemática relacionada con conductas asociadas con el fenómeno
comúnmente denominado “costo de agencia”.2
En dichos informes o estudios, se formulan una serie de recomendaciones y
propuestas tendientes al establecimiento de códigos o reglas, con el objeto, dada
las experiencias observadas en los diversos mercados financieros del mundo, de
mejorar la organización y funcionamiento de las sociedades mercantiles y los
derechos de los accionistas con porciones minoritarias de acciones que no ejercer
control sobre la sociedad, en particular de aquellas que cotizan sus acciones en
bolsas de valores. Entre sus planteamientos se encuentran temas como los que a
continuación se indican:3
a) Mejorar los derechos corporativos de los accionistas que no ejercen control
alguno en la empresa, a fin de poder inhibir con ellos algunos de los efectos
nocivos del llamado costo de agencia, así como impulsando ciertas medidas
regulatorias de lo que es hoy es conocido como el gobierno corporativo
externo. b) Contar con esquemas organizacionales y de funcionamiento dentro de la
empresa, que tengan por objeto propiciar el adecuado desarrollo de las
sesiones de las asambleas de accionistas y del consejo de administración, así
como la inclusión de ciertas funciones y responsabilidades que favorezcan el 2 En el mundo de las finanzas y de la economía, suele definirse a los “costos de agencia” como la
destrucción de valor que se produce en las empresas, como consecuencia de la falta de alineación
entre los intereses de los accionistas de control de la empresa y los de sus administradores. Ver Diez
de Castro, Luis y López Pascual, Joaquín, “Dirección Financiera, planificación, gestión y control”.
Editorial Prentice Hall, 1ª edición, España, 2001, p. 33 a 46.
3 Ejemplo de tales reglas, son las emitidas en materia de mejores prácticas de buen gobierno
corporativo, por parte de países con mercados desarrollados tales como el Reino Unido, mismas que
habrán de ser analizadas en este estudio. XI desempeño de la administración misma, cuyo ejercicio cotidiano han venido
siendo consideradas más que convenientes para la consecución del objeto
social según las recomendaciones de buen gobierno corporativo, funciones
tales como: Las de planeación que den lugar al diseño de estrategias y planes de
negocios de corto, mediano y largo plazo, acompañadas del adecuado
ejercicio de las finanzas y del manejo de los riesgos; Las de evaluación recurrente del personal, asociadas de una política de
compensación vinculada con dicha evaluación, y Las de auditoría interna y externa; lo cual se recomienda se apoye con
un sistema de generación de información y reportes de diversa
naturaleza, que contribuyan a la adecuada toma de decisiones de los
administradores y ejecutivos de las empresas. Adicionalmente, los referidos códigos e informes hacen constar la
conveniencia de que el desempeño de las citadas ac...
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