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Unformatted text preview: EL FUNCIONALISMO EN DERECHO PENAL LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR GÜNTHER JAKOBS TOMO II UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ JUAN IGNACIO PINA ROCHEFORT ALEX VAN WEEZEL PERCY GARCÍA CAVERO GUILLERMO ORCE MIGUEL POLAINO-ORTS R. JAVIER CADENAS LAURA POZUELO PÉREZ FERNANDO J. CÓRDOBA JOSÉ ANTONIO CARO JOHN MARÍA ELOÍSA QUINTERO MARIO MARAVER GÓMEZ MARCO L. CERLETTI LUIGI CORNACCHIA NURIA PASTOR RAMÓN RAGÚES I VALLES JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER Prohibida la reproducción impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia ISBN t. II 958-616-769-0 © UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2 0 0 3 Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá - Colombia. Fax 342 4948. w ww. uexternado. edu. co Primera edición: septiembre de 2003. Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones Composición: Marta Ramírez Alarcón Fotomecánica, impresión y encuademación: Panamericana Formas e Impresos S.A. con un tiraje de i.ooo ejemplares. Impreso en Colombia Printed in Colombia CONTENIDO PROLOGO 9 PRIMERA PARTE LOS FUNDAMENTOS 13 Distinciones teóricas en la observación del sistema jurídico penal: breves apuntes sobre la teoría de reflexión del derecho penal Carlos Gómez-Jara Diez 15 Rol social y sistema juridico-penal. Acerca de la incorporación de estructuras sociales en una teoría funcionalista del derecho penal Juan Ignacio Pina Rochefort 39 Vigencia de la norma: el potencial de sentido de un concepto Miguel Polaino-Orts 61 De nuevo sobre la denominada "expansión" del derecho penal: una relectura de los planteamientos críticos Laura Pozuelo Pérez 107 Sobre la recepción del sistema funcional normativista de GÜNTHER JAKOBS en la jurisprudencia penal peruana José Antonio Caro John 135 SEGUNDA PARTE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA El delito de omisión desde una perspectiva normativista. Consideraciones en torno a la polémica sobre delitos impropios de omisión y principio de legalidad Alaria Eloísa Quintero I7I 173 Riesgo permitido por legitimación histórica Mario Maraver Gómez 207 Juicios de imputación y juicios causales Marco L. Cerletti 237 Coautoría en delitos de organización Alex van Weezel 277 8 El funcionalismo en derecho penal TERCERA PARTE PERSONAS JURÍDICAS La imputación jurídico penal en el seno de la empresa Percy García Cavero Responsabilidad penal de las personas jurídicas Guillermo Orce CUARTA PARTE JUSTIFICACIÓN Y CULPABILIDAD Algunas críticas a las teorías de JAKOBS, TIMPE y ROXIN sobre el parágrafo 35 del Código Penal alemán R. Javier Cadenas Las informaciones hipotéticas Fernando J. Córdoba QUINTA PARTE TEMAS DE PARTE ESPECIAL 427 Suicidio y eutanasia Luigi Cornacchia 429 Consideraciones sobre la delimitación del engaño típico en el delito de estafa Nuria Pastor 453 ¿Coacciones sin violencia? Apuntes sobre el difícil encaje de la legalidad en un sistema funcional del derecho penal Ramón Ragúes i Valles 481 Delitos cometidos por motivos discriminatorios: una aproximación desde los criterios de legitimación para la sanción penal Jacobo Dopico Gómez-Aller 497 PROLOGO GÜNTHER JAKOBS es, sin duda alguna, el penalista alemán que más ha contribuido en los últimos años a la fundamentación y desarrollo de la ciencia del derecho penal. Con el esbozo en la primera edición de su tratado, como muy pocos lo han hecho, de un nuevo edificio dogmático penal desde sus cimientos hasta las más intrincadas de las elaboraciones, señaló verdaderos nuevos derroteros a la dogmática penal. Además, estampó su sello inconfundible de coherencia argumentativa, rigor y perspicacia analítica, así como de conexión con la realidad en la discusión jurídíco-penal. También hoy en día sigue siendo el catedrático que, en su infatigable producción científica, entiende el derecho penal como una ciencia de la sociedad y, por ende, determinada por la realidad normativa. Las reflexiones penales tienen siempre su punto de partida y giran en torno a la determinación de la función del derecho penal y la manera en que esta ciencia puede abarcar en su funcionamiento a la realidad social. La respuesta a la cuestión acerca de lo que debe entenderse como normativo y, por lo tanto -ya con JAKOBS-, de lo que el derecho penal debe proteger en cumplimiento de su función, sólo puede ser dada en cuanto se ofrezca para tal fin una correcta metodología y el observador posea la capacidad de hacer propio y para el derecho penal el devenir histórico de una sociedad cualquiera. Es precisamente JAKOBS quien responde a estos desafíos como ningún otro científico del derecho en los últimos tiempos. Con la aplicación de herramientas y fundamentos de sociología, filosofía y teoría del derecho, este gran penalista elabora un marco teórico argumentativo capaz de responder a las inquietudes y problemas jurídicos de cualquier sociedad occidental; así, según JAKOBS, el derecho penal se encarga de verificar la legitimidad del ordenamiento jurídico de un Estado manteniendo, por un lado, inalterada su estructura en aquellos ámbitos en los que ésta aún se conserve y, por el otro, comprendiendo los posibles nuevos cambios y modificaciones sociales, pues sólo así puede un Estado responder a la situación histórica concreta, a lo nuevo normativo sin coacción, imposición ni violencia. No sorprende entonces que las elaboraciones del profesor JAKOBS hayan tenido una gran acogida a nivel internacional. El fenómeno mundial actual de quebrantamiento y fragmentación de muchas de las expresiones sociales tradicionales exige del derecho en general y de la ciencia penal en particular respuestas claras y contundentes. La contribución de JAKOBS se convierte así en una de las herramientas más sólidas y eficaces con las que se cuenta en la investigación penal para reaccionar ante este fenómeno y, por ende, para dar respuestas apropiadas a los problemas penales en él insertos. El juncinnahstno en derecho penal Con el ánimo de responder a este llamado científico y ya en una larga tradición, la Universidad Externado de Colombia, y en su seno el Centro de Investigación en Derecho y Filosofía, se complace en presentar el segundo tomo del libro homenaje a JAKOBS, El funcionalismo en derecho penal. Esta segunda compilación responde al afán de exponer la obra del homenajeado en relación con diferentes temas que en el interior de la dogmática penal suscitan hoy en día numerosas discusiones y ante las cuales la obra del profesor, ahora emérito, muestra su eficaz capacidad de rendimiento. Con motivo de su 65 onomástico y de su jubilación, el Centro que dirijo organizó en el mes de marzo de 2002 un seminario en homenaje al profesor JAKOBS, al cual fueron invitados como conferenciantes algunas de las personas que desde comienzos de la década de los 90 y en los últimos años han tenido contacto directo con la obra del científico de Bonn, y en el marco del cual se le otorgó además el título de profesor honorario de nuestra Universidad. Esa tradición se extiende hoy en día por todo el continente, por lo que, y para consolidar el homenaje al penalista que nos ocupa, ha sido invitado para esta segunda compilación un amplio grupo de investigadores del derecho penal en el ámbito de habla hispana, quienes en algún momento se asentaron en Bonn para disfrutar de "algo" más que las brisas frías y cálidas del Rin y de la inigualable calidad humana de JAKOBS. La diversidad de los temas que van a ser tratados deja una vez más al descubierto que la construcción teórica de JAKOBS es hoy en día tema "obligado" de la discusión penal. La fuerza innovadora de sus aportes tanto a la parte general como a la especial, y hasta al derecho procesal penal, hace que hoy en día no puedan existir expresiones de dogmática penal que no tomen en cuenta la genialidad de sus argumentos, bien sea para apoyarse en ellos, bien para intentar un distanciamiento que en la mayora de los casos resulta solamente una concreción de ideas marginales desde la misma perspectiva o una crítica extrasistemática. Dentro de los aquí contribuyentes, todos miembros de una joven y prometedora "generación penal", se encuentra representación de diversas nacionalidades y centros universitarios de reconocido prestigio internacional. Son ellos, de España, NURIA PASTOR M U Ñ O Z , LAURA POZUELO PÉREZ, RAMÓN RAGÚES, JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER, MARIO MARAVER GÓMEZ, M I GUEL POLAINO O R T S , CARLOS GÓMEZ-JARA D Í E Z ; de Argentina, MARÍA ELOÍSA QUINTERO, MARCO L . CERLETTI, GUILLERMO ORCE, ROBERTO JAVIER CADENAS, FERNANDO J . CÓRDOBA; de Chile, ALEX VAN WEZEEL, L U I S IGNACIO PINA; de Perú, JOSÉ ANTONIO CARO J O H N , PERCY GARCÍA CAVERO; y de Italia, L U I G I CoRNACCHiA. A ellos, desde aquí, nuestros más sinceros sentimientos de gratitud por contribuir a este pequeño pero sentido homenaje al científico que en las últimas décadas revolucionara la ciencia penal. Prólogo La Universidad Externado de Colombia y el Centro de Investigación en Derecho y Filosofía no sólo cumplen así con la tarea de divulgación de las nuevas tendencias penales actuales que ya desde hace unos años se emprendiera, sino que también se compromete al detallado seguimiento de la evolución dogmático-penal de la cual GÜNTHER JAKOBS seguirá siendo el protagonista indiscutible en los próximos años. EDUARDO MONTEAI.EÜRE LYNETT Director Centro de Investigación en Filosofía y Derecho Bogotá, julio de 2003 PRIMERA LOS PARTE FUNDAMENTOS CARLOS GÓMEZ-JARA DIEZ* Distinciones teóricas en la observación del sistema jurídico penal: breves apuntes sobre la teoría de reflexión del derecho penal "Draw a distinction (!)". Laws o/Form GEORGE SPENCER BROWN. INTRODUCCIÓN En una frase que parece, en principio, pasar un tanto desapercibida en la discusión jurídico-penal habitual, señala JAKOBS: "De acuerdo con el entendimiento de la teoría de los sistemas, al que sigo en este punto, la sociedad es comunicación"'. Con ello se está haciendo referencia a quien en el ámbito de la teoría social ha llevado a cabo un auténtico cambio de paradigma y desplegado cierta influencia en la evolución del pensamiento del citado penalista: NIKLAS LuHMANN^. "Sin embargo -señala el propio JAKOBS- un conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales"^. El talante intelectual del destinatario de estas líneas, siempre abierto a la crítica, justifica -cuando menos- que, a diferencia de él, en lo que sigue se intente ser lo más consecuente posible con dicha teoría. Es, por tanto, nuestra intención exponer la carga conceptual que va implícita en la primera frase citada (i), en aras de, posteriormente, trazar diversas distinciones directrices que orienten el modo de observación de la teoría del derecho penal. La primera distinción (il) servirá de punto de conexión y debate con una propuesta ya efectuada al respecto, mientras que en las siguientes distinciones (iii y iv) se intentará desarrollar el potencial teórico de los presupuestos aquí sentados. El último apartado (iv) Universidad Autónoma de Madrid. La elaboración de la presente contribución ha sido posible gracias a una beca del Servicio de Intercambio Académico Alemán (DAAD). El texto se corresponde básicamente con una ponencia presentada en el seminario del Prof. Dr. JESÚ.S MARÍA SILVA SÁNCHEZ en la Universidad Pompen Fabra de Barcelona el día 26 de febrero de 2003. Cfr. JAKOBS. "¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?", MANUEL CANCIO MELIÁ (trad.), en JAKOBS y CANCIO MELIÁ. El sistema funcionalista del derecho penal, 2000, p. 57. Para una breve y precisa introducción en lengua española al pensamiento de LUHMANN, cfr. la introducción de BERIAIN y GARCÍA BLANCO a LUHMANN. Complejidad y modernidad. De la unidad a la diferencia, BERIAIN y GARCÍA BLANCO (eds. y trads.), 1998. Sumamente pedagógica la obra Di GIORGI y LUHMANN. Teoría de la sociedad, 1993. Cfr. también IZUZQUIZA. La sociedad sin hombres: Niklas Luhmann o la teoría como escándalo, 1990, y, fundamental para la concepción jurídico-filosófica en este ámbito, GARCÍA AMADO. Lafilosofia del derecho de Habermas y Luhmann, 1997. JAKOBS. "Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und 'alteuropäischen' Prinzipiendenken. Oder: Verabschiedung des 'alteuropäischen' Strafrechts.'", en zstw 107,1995, p. 843 (citado según la traducción de CANCIO MELIÁ y FEIJÓO SÁNCHEZ. Sociedad, norma y persona en una teoría funcional del derecho penal, 1996, p. 16). 18 Distinciones teóricas en la observación ílel sistema jurídico penal... cerrará la contribución indicando una nueva comprensión de una materia tratada desde antiguo. I. DEL FUNDAMENTO NORMATIVISMO C O N S T RU C T I V I S T A J URí D ICO-P EN A L I. Como acabamos de señalar, las presentes reflexiones parten de que la sociedad es comunicación y sólo comunicación^. El punto de partida escogido no es en absoluto casual: se entiende que la comunicación es la única operación genuinamente social'. Por ello, el concepto de comunicación se ve sometido a grandes exigencias, pero, a cambio, se derivan ricas consecuencias para el sistema que ahora nos ocupa, esto es, el jurídico. De esta manera, si se quiere tomar realmente en serio la afirmación de que la comunicación es la única operación genuinamente social, debe aceptarse que la comunicación se desarrolla autorreferencialmente^, o, expresado de otra manera, que sólo la comunicación comunica^. Una fundamentación de esta afirmación puede encontrarse en la teoría matemática de la comunicación^, y de ahí se deriva una fuerte vinculación entre la teoría de los sistemas y la teoría de la comunicación, que no puede dejarse en modo alguno de lado^. Una de las posibilidades de desarrollo de la Cfr. sólo LuHMANN. Die Gesellschaft der Gesellschaft, Bd. I, 1997 (1999), pp. 78 y ss.; ID. "The Concept of Society", en Thesis Eleven 31 (1992), pp. 29 y ss. (hay traducción al español de BF.RIAIN y GARCÍA Br.A.\(:o [trads. y eás.]. I.LII.MA.NN. "El concepto de sociedad", en Complejidad y modernidad. De la unidad a la diferencia, 1998, pp. 51 y ss.). Si se trata de sistemas sociales, entonces tiene que encontrarse una operación que resulte válida para todos los sistemas sociales, y sólo la comunicación es necesaria e inherentemente social: cfr. sólo Lun.MANN. "The autopoicsis of Social Systems", en Essays on selfreference, 1990, pp. 6 y ss. Cfr. MERTEN. Kommunikation: Eine Begriffs- und Prozessanalyse, 1977, pássim. Además, KRIPPENDORFF. "Eine häretische Kommunikation über Kommunikation über ReaHtät", en Delfín .\7/; (1990), pp. 52 y ss. Cfr. también el fundamental debate entre VON FOERS TER. "Für Niklas Luhmann: Wie rekursiv ist Kommunikation", en Teoria Sociológica 2 (1993), pp. 61 y ss., y LLH\E\N.N. "Antwort auf Heinz von Focrster", en Teoria Sociológica 2, 1993, pp. 85 y ss. LuHMANN. "Was ist Kommunikation.'", en Soziologische Auflelärung 11. Die Soziologie und der Mensch, 1995, pp. 113 y ss. Sobre ello cfr. también KARUE. "Kommunikation kommuniziert?: Kritik der rechtssoziülogischen Autopoiesebegriffs", en Rechtstheorie, 21, 1990, pp. 352 y ss. Cfr. fundamentalmente SHANON y WE.AVER. A mathematical theory of communication, 1963, p. 68, donde —a diferencia de las teorias tradicionales de emisor/receptor/canal- se aprecia con claridad la introducción del observador en el proceso de la comunicación. Sobre la relación e importancia de esta teoría para la formación del sistema social, cfr. BAEC;KER. "DieTheorieform des Systems", en Wozu Systeme'í, 2002, pp. 83 y ss. En lo que al tema que nos ocupa se refiere, se trata de una teoría de la comunicación jurídica (sobre ello, cfr. ahora sólo KRAWIETZ. "Sistemas modernos jurídicos en transición. Sobre la comunicación jurídica en las teorías contemporáneas de las normas y de la acción", DANIEL GONZÁLEZ LAGIER [trad.], en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 11, 1998, pp. 126, 129 y ss.). Por ello resulta sorprendente que PUPPE. Curios Gómez-Jara Diez paradoja "sólo la comunicación comunica" consiste en trazar una distinción'" entre participación {MitteilungY^ e información {Information) —distinción que denominaremos comprensión (Verstehen)^^-, lo cual permite aprehender correctamente la separación entre participación y comprensión que tuvo lugar con la introducción de la escritura. Con ello se destruye la metáfora de la transmisión de la información'^ y la comunicación se convierte en un fenómeno "emergente"'4, en una construcción. Con dicha emergencia y con los sistemas "> sociales que gracias a ella también emergen''' resulta un problema ulte- "Strafrecht ais Kommunikation. Leistungen und Gefahren eines neuen Paradigmas in der Strafrechtsdogmatik" en SAMSON et ál. (eds.). Festschrift für Gerald Grünwald, 199Q, pp. 469 \ ss., no tome en cuenta esta circunstancia y contraponga a la valoración positiva del paradigma de la comunicación para la explicación de la pena una valoración negativa de la teoría de los sistemas —sin dar explicación alguna de por qué el concepto de comunicación empleado en ésta no resulta válido-. ¿No sería entonces de aplicación su propia critica a ella misma -mulatis mutandis- , en el sentido de que "cuando la ciencia moderna del derecho penal toma [critica] paradigmas de la teoria de la comunicación [de la tcoria de los sistemas] [...] debe conocer y tomar en consideración los fundamentos teóricos de la ciencia de la comunicación [de la teoria de los sistemas, de la cibernética de segundo ordenJ" (p. 494)? Sobre el desarrollo de paradojas mediante distinciones, cfr. infra nota 82. Coincidimos, por tanto, con BICRI.MN y G\R(;Í.^ BL.ANCO, en LUILMA.NN. Complejidad y modernidad: de la umdad a la diferencia^ cit., p. 41, nota de los traductores, en traducir Mitteilung por "participación", remitiéndonos a las consideraciones ahí expuestas. Cfr. sobre ello fundamentalmente LunMANN. Soziale Systeme Grundriss einer Allgemeinen Theorie, 1984, pp. 203 y ss. (hay traducción al español dePAPPKy F.RKER, bajo coordinación de 'I'ORRKSNAIARRAIK, bajo el titulo IxiiMAXX. Sistemas sociales. Lincamientos para una teoria general, 1998, pp. 148 y ss). En la dogmática juridico-penal hacen referencia a ello, entre otros, Licscu. Der Verhrechenshegriß. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, p. 211, nota 6, y H.AUSf;illi.ü. Die positive Generalprävention und das Strafverfahren. Eine systemtheoretische Betrachtung, 2000, pp. 73 y ss. Por su parte, la información debe concebirse como la elección de una noticia de entre una cantidad de noticias igualmente posibles: SCHANO.N y WE.WKR. A niathemalical theory ofcomunication, cit., p. 7. De ahí se deduce que la información es una selección actualizada de otras posibilidades de selección actualizahles. Cfr. además BAKCKF.R. "Kommunikation im Medium der Information", en Wozu Systemen, 2002, pp. III y ss.; ID. Organisation als System, 1999, pp. 59 y ss. Cfr. también LEYDK.SDORFF. "The possibility of a mathematical sociology of scientific communication" en Journal of General Philosophy of Science, 27 (1996), p. 244. Cfr BAECKER. "Die Unterscheidung zwischen Kommunikation und Bewusstsein", en KROHN y KUPPERS (eds.). Emergenz: Die Entstehung von Ordnung, Organisation und Bedeutung, 1992, pp. 217 y ss.; cfr además ID. Organisation als System, cit., pp. 126 y ss. Cuando aquí se hace referencia a un "sistema", debe tenerse en cuenta que hoy en día, a diferencia de lo que ocurría en la época de KAXT -en la cual no existía el concepto opuesto a sistema-, se dispone de un concepto adecuado para comprender al sistema no como unidad (como es, por cierto, habitual en la tradición jurídica: cfr., por ejemplo, CoiNG. Geschichte und Bedeutung des Systemsgedankens in der Rechtswissenschaft, 1956, p. 26: "Por sistema entendemos una ordenación de conocimientos de acuerdo a un punto de vista unitario" [subrayado nuestro]) sino co...
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